千呼万唤始出来。

近日,反不正当竞争法修订草案送审稿结束了在国务院法制办网站上为期一个月的公开征求意见阶段。

这是1993年反不正当竞争法施行以来,时隔23年的首次修订。

从今年2月修订草案送审稿公开征求意见之日起,围绕反不正当竞争法修订的话题讨论再次升温。

“意义重大。”在法学界和业内人士看来,鉴于整个市场经历了巨大改变,很多在上世纪九十年代初期订立的内容已经捉襟见肘,为了鼓励和保护公平竞争、保障市场健康稳定发展,修改反不正当竞争法势在必行。

一些规定过于原则抽象

自1993年12月1日施行以来,反不正当竞争法对于鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为、保护经营者和消费者合法权益、保障社会主义市场经济健康发展,起到了非常积极的作用。反不正当竞争法已成为我国社会主义市场经济法律制度的重要组成部分。

但由于在该法制定时,我国社会主义市场经济体制刚刚确立,市场经济发展中的许多问题还没有充分暴露出来,更难以反映到法律中去,因此从该法实施的情况看,法律本身存在不少问题。

上海交通大学特聘教授、凯原法学院常务副院长、竞争法律与政策研究中心主任王先林认为,现行反不正当竞争法的问题主要集中在以下几个方面:在立法体例上存在过渡性、应急性的问题,在内容上存在封闭性的问题,对经济生活中层出不穷的不正当竞争行为缺乏调控力；一些规定过于原则、抽象,在实践中难以具体操作,也没有反映国际竞争法制新近的发展,需要进一步完善；执法机构的职权与执法手段明显不足,法律责任方面也不完善,严重不适应有效打击不正当竞争行为的需要。

与多法律存在交叉重复

“随着竞争执法经验的不断积累,反不正当竞争法存在着法律内容狭窄陈旧、行政执法分散、法律责任制度不完善等问题。”中国人民大学经济学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员吴汉洪认为,修改反不正当竞争法,将有助于统一反不正当竞争执法体系,提高反不正当竞争法的可操作性和完整性,更好地满足维护市场竞争秩序的实践需求,有助于建立公平开放透明的市场规则,促进统一开放竞争有序市场体系建设。

吴汉洪介绍,为了更好地满足维护市场竞争秩序的实践需求,我国于2008年实施了反垄断法。但反垄断法所规制的排除限制竞争行为的类型比较有限,不足以囊括实践中出现的所有不正当竞争行为,相应行政执法体制也仅限于国家和省级竞争执法机构,执法力量比较有限。

虽然维护市场竞争秩序的地方立法也可以为竞争执法机构提供法律依据,但自2011年行政强制法实施以后,地方立法中的相关规定不再具有法律效力,维护市场竞争的行政执法,尤其是基层竞争执法机构的行政执法,只能依赖于反不正当竞争法。

此外,随着商标法、广告法等的修订,反不正当竞争法与这些法律之间存在交叉、重复的问题,也需要进行调整衔接。

遵循原则产生合理预期

基于这些自身缺陷,中国人民大学教授、反垄断与竞争政策研究所所长叶光亮认为,修改反不正当竞争法,首先可以对反垄断法没有涉及到的价格行为、对产品质量法没有涉及到的质量行为进行明确补充。

其次,可以对经济行为进行更加基础性的指导,使得除垄断企业之外的市场主体都能按照合理的市场竞争秩序参与到经济生活之中,使大企业、中小企业、从事和参与有偿性经营服务的自然人或其他组织都能够遵循合理的竞争原则并产生合理的预期。

叶光亮还认为,修改反不正当竞争法时,需要较为专业的经济学和法学知识进行度量。比如,对不正当竞争行为引发的竞争扭曲行为的处罚额度如何调整?对可能引发不正当竞争行为程度的限制以及兜底条款和自由裁量权之间如何权衡?此外,如何划分反不正当竞争法的管辖范围、交由谁来承担监督和管理职能、法律规定的管理机构的职能细致到什么程度?这些问题都需要反复讨论和研究。

“如果这些问题不能明确,那么不同地区间执法力量的专业水平差异可能引发的行政权力造成不正当竞争必定是一个不得不讨论的问题。同理,兜底条款依据的标准需进一步明确,引导社会实现对不正当竞争行为的合理认知和预期,才能使反不正当竞争法与时俱进。”叶光亮说。

鼓励竞争维护市场秩序

“修改反不正当竞争法确实很有必要。”在北京大学法学院副院长薛军看来,随着技术的发展,一些新类型的不正当竞争形态大量出现,但是立法并没有将其归纳为典型的不正当竞争行为类型。

“我们以前过度倚重一般条款来处理,这就带来很大的不确定性。通过修法,可以把有些被公认的典型的不正当竞争行为类型规定下来,有助于大家作出预判,能够知道自己行为的性质。”薛军说。

“反不正当竞争法的修改难点也恰恰就在于此,即如何界定正常的竞争行为和不正当竞争行为,这个界限有时候确实不太容易划清楚。”薛军指出,因为技术在发展,没有人能预见到技术将来会呈现什么样的发展形态。如果轻易地把有些现在看起来不太合适的行为界定为不正当竞争行为,那么有可能对它们的打压或者法律上的一种规制会阻碍技术发展。法律的执行就会适得其反,所以法律修改的难点就在于怎么保持一个弹性,修法的重点还是在于鼓励竞争、维护市场秩序。

薛军强调指出,目前反不正当竞争法的一大不足就是具有太多的行政管制色彩,设置了大量的行政处罚条款,把很多不正当竞争行为的认定留给相关政府部门等。“反不正当竞争法的定位应更加明确,修改中要更多地发挥其他一些机制,不能太过于行政主导。”

鉴于此,薛军认为,应更多地走司法途径,由法官根据个案来作出判断可能会更合适,另外也可以借助于行业组织的一些相应行为规则来确定相应的行为规范。