母权一子权结构的理论及其价值
崔建远
【学科分类】民法总则
【出处】《河南财经政法大学学报》2012年第2期
【摘要】所有权就像母亲，定限物权如同子女，用“母权”和“子权”的概念及其相互关系表达，就是所有权是产生定限物权的“母权”，定限物权为所有权生出的“子权”。母权一子权结构的根源，从不同的视角可有不一样的描述及理论，如所有权与其权能分离的属性和原理，所有权的弹力性，所有权乃定限物权的母权等。所有权与其权能分离的属性及其原理，关注点在于所有权自身及其含有的权能，以及这些权能具有分离的性质和能力，至于权能分离后的去向，是否形成权利，形成何种类型的权利，则在所不问。所有权乃定限物权的母权，既关注权能的出处，又重视权能的去向，更强调所有权与定限物权之间的派生关系。所有权的弹力性没有关心权能分离形成定限物权，在这方面与所有权与其权能分离属性相同，但它概括了权能可以自所有权中分离出去又可以回归的现象，描述了所有权有时“虚化”有时“圆满”状态。
【关键词】母权；子权；权能分离；弹力性
【写作年份】2012年
【正文】
一、引言
定限物权，尤其是准物权，源自何处，绝不单单是论者自圆其说的渺小情节，而是事关物权具有何种法律性质、物权体系乃至民事权利体系的构成、物权救济的原动力及方式的重要问题，容不得法律人轻视。因此，笔者重提母权一子权结构的理论及其价值，以便大家展开思索和讨论，为民法理论体系的构建贡献自己的力量。
二、母权一子权结构及其根源
母权一子权结构，是指这样的法律结构：定限物权派生于所有权，所有权是定限物权的母权，定限物权是所有权的子权 [1]。之所以将母权限定于所有权，没有扩及于某些定限物权甚至于债权、股权、知识产权等权利，是因为母权必蕴涵着子权的基因，母权的权能要遗传给子权。所有权作为母权，能够满足这个要求，而某些定限物权作为另外一个定限物权的母权，债权、股权、基金份额、知识产权、提单、仓单、票据等作为定限物权的母权，都难以满足这个条件。对此，逐一分析如下：(1)在建设用地、承包地、宅基地作为供役地的情况下，若把建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权作为地役权的母权，则因建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权本身欠缺用水、排水、采光、眺望、通行等并将它们转让给他人的权能，无法将这些权能遗传给地役权，因而不符合母权的规格。之所以称建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权本身欠缺用水、排水、采光、眺望、通行等并将它们转让给他人的权能，而拥有占有、使用、收益和处分自己的权能，是因为建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权所含有的占有、使用、收益和处分自己的权能，具有特定的意义，即使用权人自己为达其权利目的可用水、排水、采光、眺望、通行等，无权为了另外的目的及利益而擅自将用水、排水、采光、眺望、通行转让给他人。之所以说建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权所含有的占有、使用、收益和处分自己的权能，具有上述特定的意义，是因为建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权含有的占有、使用、收益和处分自己的权能，正好与使用权人支付的一定对价或土地所有权人给予的优惠政策相吻合、相匹配、相协调；假如认为建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权还含有用水、排水、采光、眺望、通行等权能，就会出现使用权人获得的利益大于支付的对价或享受的优惠，额外地剥夺了所有权人的合法权益，破坏了所有权人与使用权人之间的利益平衡关系。(2)在权利质权的情况下，作为质物的应收账款债权、股权、知识产权、提单、仓单、存单债权、票据、基金份额等与质权不是同类，而是异质的，应收账款债权、存单债权、股权、票据所载权利、基金份额权利等权利欠缺质权所需要的优先效力、追及效力等基因。因此，称债权、股权、知识产权派生出物权，提单、仓单、票据、基金份额派生出物权，不合逻辑。
值得注意的是，有观点主张，扩展母权的层次和范围，以彰显和发挥母权一子权结构的理论及其价值 [2]。这具有启发性，值得重视，只是超出了笔者的本意。是否吸纳该说？思来想去，笔者仍然在总体上坚持母权限于所有权的想法，在权利抵押权情况下承认例外的思路和观点。之所以在总体上依然坚持母权限于所有权的理念和观点，原因至少有两个：一是笔者的理论前见，即在不动产所有权与不动产他物权的关系中，不动产所有权是不动产他物权的母权；二是母权应蕴涵有子权的基因。之所以在权利抵押权情况下承认例外，是因为在这些个别情况下，将母权界定为所有权以外的定限物权也能解释得通。
在权利抵押权的情况下，作为抵押物的建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等不动产物权，拥有优先效力、处分自身的权能等物权的基因，也具有财产价值，能够满足抵押权作为定限物权、价值权的要求，在这个意义上说，作为抵押物的建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等不动产物权能够满足作为母权的规格要求。当然，我们注意到，《物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，在私法层面上抑制了变价基因的遗传，使得抵押权最为核心的将抵押物变价的属性和效力严重淡化乃至消失，也就是建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等不动产物权作为抵押权母权的规格、条件大打折扣。
母权一子权结构的根源，从不同的视角可有不一样的描述及理论，如所有权与其权能分离的属性和原理，所有权的弹力性，所有权乃定限物权的母权等。
(一)所有权与其权能分离的属性和原理
所谓所有权与其权能分离的属性，指所有权的占有、使用、收益、处分诸项权能，可以基于一定的法律事实分离出去，由他人享有，大多形成定限物权，有时形成租赁权、借用权等债权。这种状态的所有权缺少若干权能，呈现“虚化”或曰“裸体化”。分析和描述这个现象的理论之一，就是所有权与其权能分离原理。
当然，这样描述只是为了方便和形象，并不是对所有权整体性的否定，我们依然承认所有权系对物为一般的概括支配的权利，所有权人对其所有物可以占有、使用、收益和处分，并排除他人的干涉，使所有权较其他物权在内容上更为全面。不仅如此，所有权不是权能在量上的总和，而是一个整体的权利。因其整体性，所有权在内容或时间上不得加以分割。在所有物上设立用益物权或担保物权，不是让与所有权的一部，而是创设一个新的、独立的物权{1}。
在所有权与其权能的分离场合，自所有权中分离出去的权能，并未消失殆尽，也没有自由游走，而是聚集在一起，形成了定限物权，或者构成了租赁权、借用权等债权。限于论题的需要，此处主要研讨所有权与其权能分离而形成定限物权的现象。
在所有权与其权能分离场合，从这些权能“所归”的角度观察，是它们聚集一处，形成了定限物权。在这个意义上可以说“这些权能”就是定限物权。如此，从这些权能“所出”的角度观察，也可以说从定限物权“所出”的角度观察，可知定限物权是自所有权中派生出来的。定限物权“所出”的权利为所有权，所有权的权能分离出去“所归”的权利是定限物权。所有权就像母亲，定限物权如同子女，用“母权”和“子权”的概念及其相互关系表达，就是所有权是产生定限物权的“母权”，定限物权为所有权生出的“子权”。这就是“定限物权必然产生于所有权，所有权是定限物权的母权；无母权则无定限物权”的由来。
所有权与其权能分离，“定限物权必然产生于所有权，所有权是定限物权的母权；无母权则无定限物权”，是客观存在，并非法律人的随意杜撰。例如：“罗马法把物权分为自物权(jus in re propria)和他物权(jus in re aliena)。自物权是指物权的标的物属于权利人本人的物权，即所有权。他物权是指物权的标的物属于他人所有的物权。由于他物权是派生和依附于自物权的，因此自物权与他物权的关系是一种完全权与不完全权的关系。”{2}“他物权是所有权派生的，并受设立时规定的特定目的所限制，因而又称为派生物权或限定物权。”{3}“所有人鉴于社会的需要，也常常要自觉或不自觉地，自愿或被迫地出让自己的部分权能。而且，所有人同样可以出于本身需要，在一定范围和一定期间内舍弃、出让其部分权能，同时又可对自己的权利自行限制以取得实现权利的保障。”{4}“罗马人所承认的物权形式或种类有：所有权，役权，永佃权，地上权，根据一般的观点还包括质权和抵押权。所有权是最显要和最广泛的权利，而且它同物本身溶合在一起，因为物品以最绝对的方式归某人所有，其他物权尤其是役权是从属的权利，它们只能对已属某人所有的物而产生。罗马人称它们为iura(权利)或iura in re(对物的权利)，现代人称其为‘他物权(iura in re aliena) ''。”{5}这些阐述十分清楚地表明：所有权的部分权能可以分离出去，定限物权设立在他人所有的物上，定限物权派生和依附于所有权。我们把这些话联系起来考虑，就不难得出结论：它们表达了所有权与其权能分离、所有权是产生定限物权的母权的思想。
乌尔比安在《论萨宾》第17卷中说：“使用权(usus)属于一个人，无使用权的收益权(fructus sineusu)属于一个人，而所有权(proprietas)属于另一个人，这是可能的。”{6}这表达了定限物权和所有权分属于不同的人享有的意思，虽然没有直接言及定限物权是否系分享所有权的部分权能，由所有权派生而出，但只要我们联系其他法学家的相应论述，结合罗马法的有关规定，可以得出所有权可以与其权能分离的结论来。
在法国，传统观点认为，用益权是所有权的派生权利，表现为所有权中的使用权和收益权被赋予用益权人，而所有权的其他权利则属于虚有权人。……所有权的权能在所有权人和用益权人之间重新分配。用益权人享有使用权、收益权，虚有权人享有处分权，但其仅有处分虚有权的权利，而无消灭物的权利，使物具有不可转让性。这导致了用益权人和虚有权人的权利相互孤立{7}。
毋庸讳言，法国的卡尔波尼埃等学者为了相对容易地确定虚有权人和用益权人之间的关系，使用益权的运用更为灵活，提出了“用益权不是所有权的派生权利，而是一种所有权在性质和期间上的限制，即一项‘临时所有权’对收益的限制”{8}的观点。这颇有点用益权与所有权为同种权利的意味，并在实质上否定所有权与其权能分离的原理。对此应当如何认识？其一，卡尔波尼埃等学者的上述观点，试图将虚有权人和用益权人视为同等类别。可是事实上，只存在一个所有人，即虚有权人。他的地位才具有永久性。物的真正主人是虚有权人。虚有权才可以长期行使{9}。而用益权的存续总是暂时的。因为假如它具有永久性，会导致所有权与其权能永久分离，也就是所有权权能与所有人永久分离，就令人想起身份权(le domaine eminent)和使用产权(le domaine utile)的封建分类。反言之，永久性权利不能成为用益权{10}。其二，将用益权视为一项“临时所有权”，不符合大陆法系近现代关于一个有体物上不得并存着两个所有权的理念，违反一物一权主义。其三，如果只是为了说明用益权属于“一种所有权在性质和期间上的限制”，为了相对容易地确定虚有权人和用益权人之间的关系，使用益权的运用更为灵活，依据用益权派生于所有权的理论，即所有权与其权能分离的原理，完全能够做到，大可不必另起炉灶。
在德国，拉伦茨教授指出，权能如果没有从权利中分离出来，还不能独立地被转让时，它们本身就还不能被作为“权利”。比如，所有权人有权占有、使用、消费其所有物，将之改变形状，或将之毁灭，但他并不因此就用尽其权利。他可以将某种权能在一定的时间内从所有权中单分出来，并转让给他人，从而使他人享有所谓限制物权，比如，用益权{11}。限制物权只赋予权利人在内容上、常常也在时间上对物以一定方式施加有限制的影响的权能，或赋予权利人一种对该项权利的处分权能。所有权人的权利受到上述限制时，这种权能就优先于所有权人的对物的支配权{12}。鲍尔和施蒂尔纳教授认为，可分离性为所有权的一项特点{13}。所有权人有可能为了他人的利益，自其完全权利中“分离”出去一部分权能，并且这种分离可以采取使该他人取得一项物权性权利的方式。当然，这种分离并不是任意性的，而只能选择为立法所许可的权利类型；这些权利类型，就是所谓的一系列的限制物权{14}。
这在德国、日本均有学者主张。例如，德国、日本的学者在研讨权利质权的性质的过程中，出现了设定性让渡主义，认为权利质权设定人以出质的标的所必需为准，在既存权利的各项权能中分离出部分权能来，允许质权人行使，从而由这些权能形成一个新的权利，即质权。这就像物权设定场合，将既存的权利视为母权，将分割出的权能所形成的权利视为子权。子权和母权虽然形式一样，但内容不同。子权只是行使母权的一部分权能。子权在开始设定时，虽然与母权有着密切的关系甚至有着共同的命运，但是自其设定行为完成的瞬间之后，就与母权完全分离，成为一种独立的、新的、不同种类的权利。拥有子权的质权人，不是作为代理人在行使他人的权能，而是在行使自己的权能。另一方面，母权依然留在设定人之处，本体没有受到损害，仅仅是部分权能被分割出去而作为了子权内容的权能，母权人在行使母权的各项权能时，遇到构成子权内容的特定权能时，将暂时地受到限制{15}。
这是关于所有权乃他物权的母权的直接阐释。其实，所有权与其权能分离的属性和原理、所有权的弹力性，都与所有权乃他物权的母权一脉相承，都是所有权乃他物权的母权的理论依据。只要我们的视野广阔，融会贯通了民法理论，就不难得出这个结论。
在中国，建设用地使用权人在建设用地上建造建筑物，确实使得土地所有权人在建设用地使用权存续期间不能占有、使用该宗建设土地，收益体现为建设用地使用权出让金上。这些占有、使用和部分收益的权能哪里去了？没有消失无踪，而是凝聚成了建设用地使用权。与此相像，宅基地使用权人在集体所有的土地上建造住房，使得土地所有权人在宅基地使用权存续期间丧失了占有、使用该宗土地，收益大多没有体现，作为社区成员的福利的一部分留给了宅基地使用权人。在这个制度中，集体土地所有权中的占有权、使用权分离出去，形成了宅基地使用权。再如，土地承包经营权人在发包人所有的土地上从事农林牧渔，的确使得土地所有权人在土地承包经营权存续期间不能占有、使用该宗土地，收益体现为收取承包费上。这些占有、使用和部分收益的权能哪里去了？形成了土地承包经营权。……
所有权与其权能分离的属性和原理，早在我国实行改革开放政策，讨论我国的国家所有权与国有企业的经营权的过程中，就被经济学界和法律界普遍接受了{16}。当然，这种所有权与其权能分离的现象早在古代法上就已经存在，所有权与其权能分离的理论形成于西方的民法学。
(二)所有权的弹力性
源于所有权与其权能分离的属性，因法律的规定或当事人的约定，所有权的占有、使用、收益乃至处分诸项权能被非所有权人分享，形成定限物权。所有权因其标的物上设有用益物权或担保物权而受限制，但此类限制一旦除去，所有权即回复其完全的、圆满的状态。在我国，除宅基地使用权可以永续存在之外，建设用地使用权、土地承包经营权等定限物权具有期限性，存续期限届满，或导致定限物权终止的其他事由出现，定限物权就归于消灭。定限物权消灭场合，构成其内容的占有、使用、收益诸项权能不是跟随它走进坟墓，而是回归入所有权之中。此时的所有权含有全部的权能，回复到圆满状态。所有权所具有的这种权能可以分离出去，自己出现“虚化”状态，权能又可以回归，使自己回复到圆满状态的属性，被称作所有权的弹力性。
假如所有权没有这种弹力性，那么，定限物权诞生之日，就是所有权消亡之时。如此，除非极端情况，所有权不会愿意充当母权，母权一子权的结构难以普遍化和常态化。正是所有权的这种弹力性，才使所有权人为其利益而分出若干权能，为他人甚至为自己，设立定限物权。
所有权的弹力性，早在罗马法时就得到了承认，只不过表述有所不同。“所有权所一般保障的权利，甚至最基本的权利(如对物的处分权、转让权和请求返还权)都可能在不同程度上甚至在这个外延上，因某些关系或竞合的权利(如对转让或索还的禁止、地役权、用益权、永佃权，等等)而被从所有主那里剥夺；但是，即便在这些最一般的情况中，所有权仍潜在地保留着其完整性，因为上述关系或竞合权利的终止将使它当然地(ipso iure)重新取得它通常所固有的那些权利。这种主宰权的潜力在因权利竞合降低到最低限度之后，可能重新得到扩张和充实，现代学者称这为‘所有权的弹性’。”{17}罗马法的这种思想被后世所继受。“近代的所有权的全面支配权，并不是各种权能的综合，它的内容是混而为一的东西。……所有权中即使设定了他人的用益物权或担保物权，当这些权利消灭时，所有权能自然地复活全面的支配权能，即恢复到原先的完整的所有权。”{18}“所有权人在自己没有能力或不必亲自行使所有权时，所有权人可以根据自己的意志和利益，将所有权的各项权能全部或部分地授与非所有人行使，以实现对其所有物的收益。这种所有权与其权能的分离是以所有权人与非所有人之间的主体的相互独立为基础，并形成所有权与用益物权、担保物权及债权(如租赁使用权)的对立。其分离和对立的基础就是所有权的弹力性。”{19}即“所有人为他人设定地上权及抵押权等各种他物权，虽其事实的内容几成一个空虚的权利，然所有人于保有处分力之限度内，其所有权尚不失其统一支配力。日后他物权消灭，所有权之负担被除去时，仍得恢复其原来之圆满的状态，而实现一般的支配权，此谓之所有权之弹力性或归一力”{20}。
在这里，不应回避梅因的下述意见：在罗马法上，佃农具有一种有限的所有权，这在后来就成为“永佃权”{21}。永佃权是一个显著的双重所有权的例子，这种双重所有权是封建财产权的特点{22}。这似乎是在否定所有权与其权能分离，否定所有权的弹力性，但是，他下面的描述又表明所有权具有弹力性：在同时，我们不能以为租借人的所有权已经消灭或是停止了。他的所有权仍旧存在，因为他在(永佃权人)不付租金时有权收回租地，对于耕种的方式有一定的控制权{23}。这又表现出所有权与其权能分离的属性，以及所有权的弹力性。
究竟孰是孰非？罗马法的直接规定可能更能说明问题。查士丁尼在《法学总论―法学阶梯》第二卷第四篇中说：“用益权可以从所有权中分离出来的，这种分离可采取各种不同方式。例如某人把用益权遗赠他人，则继承人只享有所有权，而受遗赠人则享有用益权；反之，如以遗产除去用益权遗赠他人，受遗赠人只享有所有权，而继承人则享有用益权。又可以把用益权遗赠一人，而以土地除去用益权遗赠另一人。如果不用遗嘱设定用益权，则应以约定和要式口约的方式为之。但是为了不使所有权由于用益权永远分开而完全陷于无用，经规定一定方式使用益权消灭，而重新纳入所有权之内。”“用益权因用益权人将其权利移转于所有人(用益权移转于第三人的并不产生这一效果)，或相反的情形，因用益权人取得物的所有权―这种情形称合并―而消灭。”“用益权终止时，它重新归属所有权，从此，原先只有所有权的人对物享有全部充分的权力。”{24}用现代意识解释这些规定，就是它们含有所有权与其权能分离、所有权具有弹力性的思想。在笔者看来，它们已经承认了用益权自所有权派生，所有权是用益权的母权；同时反映了所有权的弹力性。
查士丁尼在《法学总论―法学阶梯》第二卷第五篇中说：“单纯使用权的设定方式与用益权相同，也依用益权终止的各种方式而消灭。”{25}这同样承认了所有权与其权能分离、所有权具有弹力性的思想。在笔者看来，它们已经承认了用益权自所有权派生，所有权是用益权的母权。
(三)所有权与其权能分离的属性、所有权的弹力性、所有权乃定限物权的母权三者间的关系
行文至此，追问自然产生：所有权与其权能分离的属性、所有权的弹力性、所有权乃定限物权的母权三者是什么关系？
通过上文的陈述可知，所有权与其权能分离的属性及其原理，关注点在于所有权自身及其含有的权能，以及这些权能具有分离的性质和能力，至于权能分离后的去向，是否形成权利，形成何种类型的权利，则在所不问。所有权乃定限物权的母权，既关注权能的出处，又重视权能的去向，更强调所有权与定限物权之间的派生关系。所有权的弹力性没有关心权能分离形成定限物权，在这方面与所有权与其权能分离属性相同，但它概括了权能可以自所有权中分离出去又可以回归的现象，描述了所有权有时“虚化”有时“圆满”状态，这比所有权与其权能分离原理的直接含义完整，因为所有权与其权能分离原理的直接含义不包含权能可以回归，使所有权回复到圆满状态的内容。
三者的上述差别，是其字面含义与关注点所昭示出来的，并不一定表明这三者的本质果真不同。我们知道，在社会生活中，对事物属性的概括、一项理论的命名，出于更醒目、一针见血或者便于人们理解和记忆等原因，只侧重于一个方面或者某些方面属性的概括，没有揭示其全部意义，并不罕见；并且，选择哪个或者哪些侧重点而命名，最好为点睛之笔，取决于命名者主观好恶的情形也难以避免。所有权与其权能分离的属性、所有权的弹力性、所有权乃定限物权的母权三者是否属于这种情形？需要探寻。就使用场合与频率而言，所有权的弹力性常用于描述所有权的法律性质的领域，所有权与其权能分离常用于阐明定限物权的来源场合，众人早就如此概括和表达，民法人已经耳熟能详。所有权乃定限物权的母权的命题亦非笔者的杜撰，只不过在探讨矿业权、取水权和渔业权的设立时，为了区别行政许可与(矿产资源、水资源的)所有权在创设这些准物权时所发挥的不同作用，为了表达得更为直接、更为顺畅，特意使用了这个命题，确实是事实。
所有权乃定限物权的母权，完整的表述为：“定限物权必然产生于所有权，所有权是定限物权的母权；无母权则无定限物权。”这不过是所有权与其权能分离、所有权的弹力性在他物权创设方面的变形表述，其暗含意义的彰显，乃其题中应有之义。可以这样说，只要所有权与其权能分离、所有权的弹力性是客观存在，以至于形成了法理，所有权乃定限物权的母权就能屹立不倒。
三、母权一子权结构及其理论在准物权场合的应用
(一)准物权设立的概述
准物权的设立，是指基于行政主管部门的行政许可或特许，即通过申请―审批―登记发证的程序取得准物权，属于创设继受取得。
基于行政许可或特许而取得准物权，主要涉及准物权产生的母权、准物权由行政许可或特许“催生”、“准生”与确认，以及准物权取得的公示与公信问题。
所谓准物权由行政许可或特许“催生”、“准生”与确认，涉及行政机关及其行为与物权变动之间的关系问题，也反映出准物权的取得不同于典型物权取得的差异点。两者的不同，有些学者说得非常形象，也具有启发性：物权是只要具备自己的条件就存在，登记只是不动产物权公示的一种方法，不是行政表明，也不是行政确认，行政权力不可以创设一个物权 [3]。而准物权的设立，除极个别的情形如家庭生活用水权、娱乐渔业权以外，恰恰必须经行政许可或特许的“催生”、“准生”与确认，准物权的母权与行政许可的共同作用才产生出准物权。没有行政许可或特许，就没有准物权{26}。
应该指出，对所谓物权不需要行政机关的确认，亦不需要行政机关的许可或特许，只要具备自己的条件就存在，需要具体分析。下述分析以登记机关为行政机关作为前提。在采用登记对抗主义的立法例上，仅就物权变动的质而言，如物权产生了，物权变更了，物权移转了，的确不受行政机关及其行为的左右；但物权的效力范围，对抗力的强弱，却受制于登记，就是说，登记与否虽不决定物权的本体，但影响到物权的效力范围。在奉行登记成立要件主义的立法例上，在不动产物权非基于法律行为而取得场合，登记与否不决定不动产物权的本体，只影响到不动产物权的效力范围；在不动产物权基于法律行为取得的情况下，登记系不动产物权变动的成立要件，不登记，不动产物权的变动不发生。在后者情况下，不动产物权的变动确实由登记决定，至少是决定因素之一，可以说此类物权的取得和移转要由登记机关确认。
《物权法》设计的登记为物权变动的生效要件模式，应用到准物权的设立上，就类似于母权和行政许可或特许共同作用创设准物权。
(二)准物权产生于母权
按照母权一子权的结构及其理论，定限物权必然产生于所有权，所有权是定限物权的母权；无母权则无定限物权。在整个物权体系中，准物权属于定限物权的系列，也应该从其母权中派生出来。那么，准物权的母权如何寻觅？仍然离不开上述原理。众所周知，所有权与定限物权之所以两立，定限物权之所以从所有权中派生，是因为所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物，二人的利益又不相同。法律解决这个冲突的办法是，使所有权人依其意思“让出”其所有权中的若干权能，准确地说，是让他人分享所有权的若干权能，该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。该项法律上之力名称叫定限物权，绝大多数情况下是他物权。这给我们以启示，定限物权与其母权(所有权)要分享同一个物上的利益，法律解决问题的办法是使二权并存于该物之上，换言之，二权的客体是同一个物。从二权之间的关系角度表达这种现象，就形成这样一个命题：定限物权客体上竖立的所有权就是定限物权的母权。循此思路，我们寻觅准物权的母权，应该首先确定准物权的客体，然后考察该客体上竖立的所有权，至此，可以锁定该所有权就是准物权的母权。
取水权的客体是水资源，准确地说，是局部的水资源。按照《中华人民共和国水法》(以下简称为《水法》)规定，水资源所有权为一个独立的所有权类型(第3条)，因而，水资源所有权为取水权的母权。
应该注意，某些准物权的客体具有复合性，两个构成部分的权属不同，而一个准物权不会从两个不同的自物权中派生，所以简单地套用上述寻觅母权的方法并不适当，需要变通。矿业权即为一例。
矿业权的客体是特定矿区或工作区的地下土壤与赋存其中的矿产资源的组合体。在把矿产资源作为土地组成部分的立法例上，只有土地所有权形态，此外不存在着独立于土地所有权的矿产资源所有权类型。这种法制下的矿业权，其母权就是土地所有权。但在我国等众多的立法例上，矿产资源和土地是两个物，竖立于矿产资源之上的所有权是矿产资源所有权，关于矿区或工作区归属的权利是土地所有权，两个所有权分别存在着。在这种所有权架构下，面对矿业权客体的复合性结构，如何确定矿业权的母权？上文所谓“他物权与其母权(所有权)要分享同一个物上的利益，法律解决问题的办法是使二权并存于该物之上，换言之，二权的客体是同一个物”，仍然具有指导作用。矿业权和矿产资源所有权要分享矿产资源这个物上的利益，而非分享土地上的利益，所以，矿业权和矿产资源所有权均并存于矿产资源之上，矿产资源既是矿产资源所有权的客体，又是矿业权的客体。疑问在于，矿区或工作区内的地下土壤同样是矿业权的组成部分，为什么将它舍去呢？原因有三：其一，客体的两个组成部分存在着轻重之别，从矿业权的最终目的看，矿业权并不分享矿区或工作区内地下土壤的利益，矿区或工作区内的地下土壤只是被利用者。由此决定，其二，土地所有权人略去了该地下土壤及其使用权这个利益，或将该利益并人到矿业权的代价之中；在矿业权存在的范围内，法律未将矿区或工作区内地下土壤作为土地的组成部分，而是把它与矿产资源联系在一起。在法律确定矿业权的母权的视野里，矿业权的客体就只剩下了单一的“物”，即矿产资源，尽管其中确实存在着地下土壤。这样，若再把土地所有权作为矿业权的母权，就不合逻辑了。其三，土地所有权、矿地使用权和矿业权都在分享矿区或工作区内地下土壤的利益，如果分享利益的各类权利相互之间都要形成母权与子权的关系，一是可能困难，二是会产生不适当的结果。例如，矿地使用权与矿业权之间是母权与子权之间的关系吗？显然不应该是。如果土地所有权是矿业权产生的母权，就容易产生这样的结论：矿业权应该含有矿地使用权，矿业权人勿需再申请取得一项矿地使用权，但事实和法律规定并非如此，矿业权人欲享有矿地使用权，必须基于另外的法律事实取得。
狩猎权的客体是一定的狩猎场所与其承载的局部的野生动物资源。关于狩猎权的母权，戴孟勇博士持双母权说，即狩猎权的母权是土地/水资源所有权和野生动物资源所有权{27}。不过，笔者感到，两个母亲共同生出一个孩子，逻辑上有些问题，如有其他路径，最好不采“双母权说”。我们不妨区分构成客体元素的轻重，在确定母权的问题上，合理地舍去一个元素。保留谁舍去谁，既取决于是狩猎场所吸收野生动物还是野生动物资源吸收狩猎场所，又取决于狩猎权分享哪个所有权的权能。若认定狩猎场所吸收野生动物资源，则可将狩猎权的母权确定为狩猎场所的土地所有权；若认定野生动物资源吸收狩猎场所，则可将狩猎权的母权确定为野生动物资源所有权。笔者初步认为：从狩猎权的最终目的看，狩猎权和野生动物所有权要分享野生动物资源这个物上的利益，狩猎场所这宗土地的利益在这个问题上仅仅体现在“被利用”一下。就此看来，可将狩猎权的母权确定为野生动物资源所有权。
按照渔业权属于水权的观点，取水权从水资源所有权中派生而出，那么，渔业权自然系分离水资源所有权的部分权能而形成的他物权，水资源所有权为其母权。但是渔业权不同于取水权，它多了一个渔业因素。这个差别是否影响到确定渔业权的母权呢？答案是否定的，因为作为渔业权客体的特定水域包括水生动植物资源，水生动植物只是水域的组成部分，不是独立之物，因而按照他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权原理，水域所有权即水资源所有权是渔业权的母权。不但存在于我国内水领域和我国领海海域的渔业权如此，就是存在于毗连区、专属经济区、大陆架海域、公海海域、他国海域、暂定措施海域、过渡海域、共同管理渔区的渔业权，其母权也均为我国国内法的海域所有权 [4]。
(三)准物权由行政许可或特许“催生”、“准生”与确认
1．准物权所需行政许可或特许的概述
所谓许可，简单地说，是指解除特定人的不作为义务，使其回复本来的自由。比较全面地说，是指这样的现象：原本禁止一般人所为的特定行为，但对于特定人或关于特定事件则解除禁止，允许特定人实施此类特定行为{28}。自然地，行政许可，是指行政机关对法律规定的一般禁止行为，在特定场合，对特定人解除禁止的行政行为{29}。行政许可，对于相应的行政主体而言是一项重要的行政权力；对于申请人来说，则为其特定资格确立或权利产生的要件。
由于矿产资源、水资源、渔业资源、野生动物资源的重要性和稀缺性，国家对于它们的开发利用或猎取严格控制管理，实行行政许可管理，有的甚至是特许许可规制。由于准物权正是有关矿产资源、水资源、渔业资源、野生动物资源方面的权利，其产生大多需要行政许可或特许这个要件。
各类准物权的产生所需要的行政许可或特许可具有共性。其一，其法律性质，都是一种依申请而为的具体行政行为，没有自然人、法人或其他组织的申请，行政主管部门是不能主动赋予其许可的{30}；均为一种采用颁发许可证的要式行政行为。其二，作出行政许可或特许的主体一律为行政主管部门。其三，行政许可或特许是一种经依法审查的行政行为。其四，行政许可或特许是一种授益性行政行为{31}。其五，行政许可或特许都要经过申请、受理、审查、作出决定诸阶段。
2．母权、行政许可或特许对准物权的产生各起什么作用？
母权起“遗传作用”与“分娩作用”，母权把它自己的占有、使用、收益等若干权能让给准物权人分享。没有母权的“遗传”与“分娩”，准物权就不会含有占有、使用、收益等权能，就不会是支配权，因为行政许可或特许、行政权没有上述基因，不具有上述内容。所以，仅仅有行政许可或特许、行政权产生不出准物权来，如同石头生不出小鸡来一样。对此，一位普通法的专家学者表达了值得赞同的意见：政府颁发的近海或大洋捕捞许可证源于行政法，类似于养狗许可证或建筑许可证，没有所有权的管理权、收益权和处分权。其中的一个原因是政府并不“拥有”近海渔业资源，不可能通过许可证赋予近海捕捞渔民有关所有权的权能，因为政府自己也不拥有这些权能{32}。在无所有权这个母权的背景下，行政许可或特许的作用下所产生的权利，不是准物权，而是他种类型的权利。例如，工商行政管理部门给予某公司营业许可，该公司就有了经营权；给予蔬菜零售商许可，该零售商就取得了贩卖蔬菜的权利。何以如此？仍然是“遗传”的机理，这里的母权是经营管理权，而非所有权。
相反，只有所有权这个母权，而无行政许可或特许，在准物权制度中，在绝大多数情况下，行为人就只在事实上占有、使用等，但不是权利及其行使，而是违法行为。其所得属于非法所得，要被没收，他还可能受到罚款等处罚。行政许可或特许起“催生”、“准生”与确认的作用，赋予行为人以法律上之力，使其占有、使用等状态名实相符，即享有准物权。有人说得好，成功的制度必须清晰地陈述许可证规则创设财产权利{33}。
四、母权一子权结构及其理论在权利抵押权、权利质权等场合的应用
(一)反对意见
诚然，母权一子权结构及其理论，并非没有反对者。反对的理由种种，其中之一是，它无法解释以权利为标的物的物权仍自所有权派生。其道理似乎不难明白，按照笔者关于“定限物权与其母权的客体为同一个物，定限物权客体上竖立的所有权即为定限物权的母权”的观点及逻辑，以权利为标的物的物权，诸如权利抵押权、权利质权和以承包地、建设用地等为供役地的地役权，其客体为权利，这些权利并非有体物，并无所有权存在，即不得说土地承包经营权的所有权、建设用地使用权的所有权、债权的所有权、股权的所有权、知识产权的所有权，等等。因而，母权一子权结构及其理论在这些场合不能成立，至少不具有普适性。
(二)笔者的回应
1.假如服从了反对意见，放弃母权一子权结构及其理论，会是什么结果呢？
在典型物权场合，放弃母权一子权结构及其理论，如何回答定限物权源于何处的问题？天上掉下来的？所有权人的意思及其作用呢？“天赋人权说”用来描述土地所有权等所有权产生的现象，勉强可以，但不符合定限物权产生的实际情况。从意识形态的层面审视，“天赋人权说”违反马克思主义。对所有权人的意思视而不见，违反了所有权绝对、所有权自由的原则，侵害了所有权人的合法权益，显然不可取，尤其对痴迷于意思主义的专家学者来说恐怕难以忍受。
在准物权场合，放弃母权二子权结构及其理论，会是行政许可或特许单方面地产生准物权。如此一来，其一，准物权由基本上为私权附带些公权色彩而蜕变为单一色的公权，其法律性质发生根本变化，其法律调整和法律适用也随之大变。其二，审核申请和颁发行政许可或特许的部门毕竟是行政机关或其派出机构，其立场、其意思、其行为不完全等同于国家，甚至于时常不等同于国家。这就剥夺了国家这个所有权人以民事主体的身份和意思设立准物权的权利。特别是在个别行政机关或其派出机构违法运作的情况下，在中央政府大局着眼分配自然资源而地方政府囿于地方利益的场合，放弃母权一子权结构及其理论的弊端更是暴露无遗。其三，准物权的救济机制及方式完全纳入行政法的轨道，难有民事救济机制及方式发挥作用的空间。这对保护准物权人不利。
2．面对反对意见，改采折衷说，即在众多的领域继续贯彻母权一子权结构及其理论，在以建设用地、承包地、宅基地作为供役地的地役权、权利抵押权、权利质权等领域放弃母权一子权结构及其理论。
笔者也不赞同这个方案，因为折衷说在理论上毕竟没有统一说更美，只要有可能，只要不打破利益平衡，还是应当尽可能地贯彻统一说。此其一。若采折衷说，如何解说以建设用地、承包地、宅基地作为供役地的地役权、权利抵押权、权利质权等物权源于何处？恐怕又陷入笔者回应“1”中的尴尬境地。此其二。
3．笔者赞同的解释路径：
笔者坚持母权一子权结构及其理论，并认可其普适性。对此，稍微展开分析如下：
(1)关于以承包地、建设用地等作为供役地场合地役权的母权问题：
以承包地、建设用地等作为供役地的场合，寻觅地役权的母权，可有两种思路。其一，即使是建设用地使用权人以其建设用地作为供役地，土地承包经营权人以其承包地作为供役地，宅基地使用权人以其宅基地作为供役地，地役权所分享的权能，依然是土地所有权中的占有、使用、收益诸项权能。建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人之所以能使供役地所有权的权能由需役地人分享，是因为它们在其权利设立时法律已经将处分权直接授予他(它)们了。建设用地使用权人、土地承包经营权人、宅基地使用权人正是借由这种法律的授权，将建设用地、承包地的土地所有权中的部分权能分离给地役权人；地役权人正是借由这种法律的授权，合乎双方当事人意思且合法地分享了建设用地、承包地的土地所有权中的部分权能，从而形成了地役权。这种法律授权说有其应用的市场。例如，认定银行系统各分行、支行及分理处办理存贷款等业务时享有代理权，大多不是由于银行总行出具了授权书，实际上也往往没有这种授权书，而是推定法律已经将代理权授予了各分行、支行及分理处。再如，在高度中央集权的计划经济时代，国营企业/国有企业在对外购进原材料、销售产品时之所以有权处分国有财产，也不是由于国务院等部门出具了授权书，实际上也没有此类授权书，而是推定法律已经将代理权授予了各国营企业/国有企业。其二，在建设用地、承包地或宅基地作为供役地的场合，将建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权视为民法上的“物”，其上存在着“所有权”，因建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权含有占有、使用和收益的权能，该“所有权”自然含有这些权能，地役权系分享其中的权能而形成。这种思路可能有助于大财产权及其理论的建构。
两相比较，第一种思路的拟制色彩最淡，有被运用的历史和现状。
(2)关于以出让的建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权等作为抵押物场合抵押权的母权问题：
以出让的建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权等作为抵押物的场合，寻觅抵押权的母权，同样可有两种思路。其一，抵押权所分享的权能，依然是建设用地、承包地的土地所有权所含有的收益、处分权能；抵押权所分享的对象，依然是建设用地、承包地的土地所有权的交换价值。建设用地使用权人、土地承包经营权人之所以能使建设用地或承包地的所有权中的权能被抵押权人分享，是因为在建设用地使用权、土地承包经营权设立时，法律已经将处分权直接授予权利人了。抵押人正是借由这种法律的授权，将建设用地、承包地的土地所有权中的部分权能分离给抵押权人；抵押权人正是借由这种法律的授权，合乎双方当事人意思且合法地分享了建设用地、承包地的土地所有权中的部分权能，从而形成了抵押权。其二，在出让的建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权等作为抵押物的场合，将建设用地使用权、土地承包经营权等视为民法上的“物”，该“物”之上存在着“所有权”，因建设用地使用权、土地承包经营权含有收益、处分的权能，该“所有权”自然含有这些权能，抵押权系分享其中的权能而形成。这样解释，也符合抵押权作为价值权的本质要求。众所周知，抵押权所关注的，不是抵押物的形态，亦非抵押物的使用价值如何，而是抵押物的交换价值。既然不关注抵押物的形态，那么抵押“物”究为有体物，抑或建设用地使用权等权利，则不重要；抵押“物”的所有权系传统民法上的有体物所有权，还是权利这种无体物“所有权”，也可忽略不计。
两相比较，第一种思路更合乎一般人的思维模式。
(3)关于以股权、知识产权等权利为客体场合质权的母权问题：
权利质权的场合，作为质物的权利多种多样，其策源地的情形十分复杂。并非任何一种权利，如债权，都有母权。退一步说，即使质物的权利有母权，每种权利的母权也极不统一，难有权利质权同一的母权。与其逐一地考察每种权利的标的物，再锁定每种物的所有权，从而确定权利质权的母权，不如放弃这种思路，另觅坦途。就是说，在权利质权场合，寻觅母权的第一种思路不妥。
我们注意到，日本民法及其理论将无记名债权(如无记名支票、公司债券、商品券、入场券、车票等)视为动产{34}。尽管如此处理重在确定，民法关于动产适用消灭时效、善意取得(即时取得)、公示对抗、遗失物拾得、共有物管理、所持份额的放弃等规定，适用于无记名债权{35}，尚无承认无记名债权之上存在着所有权之意，但为了社会生活发展的需要，不妨进一步扩张其“视为动产”的功用，升华到无记名债权之上竖立着另类的“所有权”这样的理念。
如此，可将作为质物的权利视为民法上的“物”，该“物”之上存在着“所有权”，该所有权即为权利质权的母权。
【作者简介】
崔建远，清华大学法学院教授。
【注释】
[1]在2011年8月20日举行的纪念民法沙龙举办十周年暨《母权一子权结构的理论及其价值》报告与评论的会议上，戴孟勇博士、朱广新博士和耿林博士均持这种看法。其思路及方法具有创新性和启发性，特此致谢！
[2]在2011年8月20日举行的纪念民法沙龙举办士周年暨《母权一于权结构的理论及其价值》报告与评论的会议上，戴孟勇博士、朱广新博士和耿林博士均持这种看法。其思路及方法具有创新性和启发性，值得重视，特此致谢！
[3]在由中国土地学会、中国法学会组织于2002年10月31日在友谊宾馆贵宾楼召开的“物权与不动产登记制度研讨会”上，尹田教授提出了这种观点，刘凯湘教授、李永军教授持同样的见解。
[4]详细阐释见崔建远：《论争中的渔业权》，北京大学出版社2006年版，第219-226页。
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