著作权是作者就其所创作的作品享有的权利，而著作权法则是保护作品的法律。与此相应，“作品”是著作权保护的起点。本文将结合现行《著作权法》和国家版权局于2012年3月31日公布的“《著作权法》修改草案”（以下简称“修改草案”）， ^[1]讨论作品的构成要件及其相关问题，以期对《著作权法》的进一步修订有所帮助。

    一

    著作权法是关于作品保护的法律。通常认为，作品的构成要件有两个，一是表达，二是具有独创性。其中的表达，是指人们对于某种思想观念、客观事实、操作方法（简称思想观念）的表达。具体说来，对于某种特定的思想观念，可以有文字、数字、音符、色彩、线条、图形、造型、表意动作等等方式的表达，因而也有了文字作品、计算机程序、音乐作品、美术作品、图形作品、舞蹈作品、电影作品等等。其中的独创性，是指作者独立创作了相关的作品，并且将自己的思想、情感、精神和人格等要素融入了相关的作品之中。一般说来，依据英美的版权法体系，只要相关的作品来自于作者就满足了独创性的要求。而依据欧洲大陆的著作权法体系，相关的作品不仅应当来自于作者，而且应当带有作者的某种精神或者人格的印迹。与此相应，著作权法体系所要求的独创性，要高于版权法所要求的独创性。

    现行《著作权法》第1条开宗明义规定，“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”，根据宪法制定本法。第3条则进一步规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。”在此基础之上，列举了文字作品、口述作品、音乐作品、美术作品、摄影作品、电影作品、图形作品和计算机程序等八类作品。然而，仔细推究《著作权法》的相关规定，包括“文学、艺术和科学作品”的说法，却没有提及作品的构成要素，例如表达和独创性。

    在这方面，《著作权法实施体例》第2条似乎界定了作品的构成要素：“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”其中，涉及了独创性、智力成果和有形形式的复制等要素。在对上述规定略作改动的基础之上，“修改草案”第3条对作品给出了如下的定义：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”其中所涉及的要素包括了独创性、智力成果和固定。显然，“修改草案”中的“能以某种形式固定”，来自于《实施条例》中的“能以某种有形形式复制”。应该说，无论是《实施条例》还是“修改草案”，都在有关作品的定义中明确了“独创性”的要素，值得肯定。然而，《实施条例》和“修改草案”有关作品的定义，也存在着两个明显的问题，一是没有明确规定“表达”的要素，二是提出了“固定”的要求。

    先来看“表达”的要素。《实施条例》和“修改草案”在有关作品的定义中，似乎以“智力成果”的术语替代了“表达”的术语。例如，“修改草案”第3条规定，作品是指“具有独创性并能以某种形式固定的智力成果”。然而，“智力成果”很容易让人做出扩大的解释。因为，知识产权法律是保护智力成果的法律，其中的“智力成果”具有非常广泛的含义，并不局限于作品。例如，依据《建立世界知识产权组织公约》第2条，知识产权是关于工业、科学和文学艺术领域中的智力成果的权利。受到知识产权保护的智力成果，则包括了作品、表演、录音、广播、技术发明、科学发现、工业品外观设计、各种商业标识，以及反不正当竞争等等。又据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》，受到知识产权保护的智力成果，也有作品、表演、录音、广播、商标、技术发明、地理标志、集成电路布图设计和商业秘密等等。 ^[2]所以，为了避免不必要的误解，在对“作品”下定义的时候，应当使用较为具体的“表达”而非宽泛的“智力成果”。

    再来看“固定”的要求。《实施条例》所说的“能以某种有形形式复制”，“修改草案”所说的“能以某种形式固定”，显然属于固定的要求。按照“固定”的要求，只有当有关的作品或者表达固定在有形的物质介质之上，才可以获得著作权法的保护。这就意味着，那些没有固定的作品，尤其是口述作品不能获得著作权法的保护。然而，“伯尔尼公约”第2条列举了9类受保护的作品，包括 “讲课、演讲、布道和其他类似性质的作品”。这属于口头作品。同时，现行《著作权法》第3条和“修改草案”第3条在列举受保护的作品的时候，都有“口述作品”的种类。这样，规定固定的要求，就有可能将口述作品排除出去。所以，为了避免不必要的误解，我们在有关作品的定义中，没有必要出现“能以某种形式固定”的要求。

    当然，伯尔尼公约第2条在规定口述作品受保护的同时，也规定成员可以将作品的固定作为获得保护的要求。这主要是针对美国等一些的固定要求而言的。然而，即便是按照美国的版权法律，没有固定的作品，例如口述作品仍然可以获得保护。具体说来，受到联邦法律保护的作品必须是固定于有形物体上的作品。而没有固定于有形物体上的作品，如即兴的演说和表演等，则由各州的普通法予以保护。 ^[3]这表明，作品的固定与否，仅仅是联邦法保护与州法保护的分界线，而不是保护与否的分界线。在这方面，中国是单一制国家，如果在《著作权法》中排除了对于口述作品，则口述作品就不可能获得保护了。

    根据以上的讨论，我们在修订《著作权法》、规定作品定义的时候，应当同时出现“独创性”和“表达”两个要素，并且不要出现“固定”的要求。具体说来，“修改草案”第3条可以先规定一个作品的定义：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性的表达。”在此基础之上，再去列举文字作品、计算机程序、音乐作品、美术作品等具体的作品种类。

    二

    在作品的定义中明确“表达”的要件，对于我们理解一系列具体的作品具有非常重要的意义。这里仅以杂技艺术作品和实用艺术作品为例予以说明。

    中国于2001年修订《著作权法》的时候，增加了对于“杂技艺术作品”的保护。然而，什么叫“杂技艺术作品”，又是一个很难说清楚的问题。我们通常所见到的杂技表演，例如走钢丝、转碟、钻圈、顶碗、滚绣球和变魔术等等，更多地属于“技能”，与作品的关系似乎不大。事实上，“修改草案”第3条的规定也说明了这一点：“杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。”显然，无论是其中所说的杂技，还是魔术和马戏，其本身都难以纳入“作品”的范畴。事实上，杂技、魔术、马戏在何种程度上可以构成作品，都是一个值得探究的问题。所以，在本次《著作权法》修订中，很多专家学者都建议，应当删除对于“杂技艺术作品”的保护。

    然而，删除“杂技艺术作品”可能存在操作上的困难。首先，规定对于杂技艺术作品的保护，有其特定的历史背景。具体说来，当2001年修订《著作权法》的时候，国际上频频传来中国的杂技艺术表演获得大奖的消息，一些立法委员建议应当提供对于杂技艺术作品的保护。 ^[4]时至今日，在杂技表演与作品的关系没有完全厘清之前，删除“杂技艺术作品”恐怕有一定的难处。其次，杂技、魔术和马戏等等虽然是技能性的，但从理论上讲，很难完全排除构成作品的可能性。在这种情况下，与其仓促删除，不如暂时保留。如果真的发生了有关“杂技艺术作品”的争议，完全可以从作品或者表达的角度加以解决。

    具体说来，如果我们在《著作权法》第3条第1款规定了作品的定义，例如本文建议的“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性的表达”，那么随后列举的文字作品、音乐作品等等，都不过是上述定义的事例。或者说，当我们在司法实践中或者从学理上理解第3条所列举各类作品的时候，不仅要看法律条文中关于某类作品的说明，还应当在必要的时候回到作品的定义“文学艺术和科学领域内具有独创性的表达。”具体到“修改草案”，我们在理解“杂技艺术作品”的时候，不仅要看“杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品”的定义，还要回到作品的定义，尤其是表达的要件上。事实上，只要我们紧扣作品构成要件中的“表达”，那么无论是走钢丝、顶碗、钻圈一类的杂技，还是魔术和马戏之类的技巧，都不属于著作权法保护的对象。这样，将表达和独创性的要件结合起来，现实生活究竟有多少杂技、魔术和马戏能够构成作品或者表达，就很值得讨论了。

    再来看“实用艺术作品”。伯尔尼公约第2条第7项规定，成员国可以对实用艺术作品、工业品外观设计和模型提供保护，并且设定这类客体获得保护的条件。同时，将实用艺术作品、工业品外观设计和模型作为作品予以保护，属于互惠的范畴，即其他成员只有在同样给予保护的条件下，起源于该成员的实用艺术作品、工业品外观设计和模型才可以获得保护。正是基于这样的规定，1992年由国务院公布的《实施国家著作权条约的规定》第5条规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。”“美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。”一直以来，很多专家学者对此痛心疾首，认为仅仅保护外国实用艺术作品，属于超国民待遇的范围，应当予以废除。其方案之一就是，对中国人的实用艺术作品提供同等的保护。

    正是基于这样的思路，“修改草案”第3条在规定作品种类时增加了“实用艺术作品”，具体是指具有实际用途的艺术作品。除此之外，“修改草案”第2条第 4款规定，外国人和无国籍人的实用艺术作品，根据其所属国或者经常居住地国的法律适用对等保护；第27条规定，实用艺术作品的保护期为25年。此外，国家版权局公布“修改草案”的《通知》还特别提到，“将业界反复呼吁和实践中迫切需要的，在征求意见过程中初步达成共识的内容写入法律中”，其中包括了对于实用艺术作品的保护。 ^[5]

    然而，诉诸作品的定义“文学、艺术和科学领域中具有独创性的表达”，尤其是诉诸“表达”的要素，是否有必要规定“实用艺术作品”，仍然值得讨论。如果我们仅仅关注“实用艺术作品”本身，显然包括了“实用”的方面和“艺术”的方面，似乎二者都应当获得保护。“修改草案”的定义，“实用艺术作品，是指具有实际用途的艺术作品”，似乎就暗示了这一点。然而，如果我们回到作品的定义，尤其是回到“表达”的要件，就会得出一个显而易见的结论：就“实用艺术作品”来说，受到著作权法保护的应当是“艺术表达”的方面，而非“实用”的方面。实用艺术作品中“实用”的方面，恰恰属于不受著作权保护的思想观念、技术方案一类的东西。如果这种“实用”的方面能够获得保护的话，也一定是专利法、商业秘密法一类的法律，而非著作权法。

    在这方面，我们可以以美国为例予以说明。美国版权法虽然有“实用艺术作品”的概念，但在版权法中又是将其放在图形、雕刻和雕塑作品的类别中加以规定。其具体规定是：“实用品的外观，当其所具有的图形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设计应被视为图形、雕刻或雕塑作品。” ^[6]按照这样的规定，版权法对于实用艺术作品的保护，仅仅保护其中的艺术方面，而非实用方面。而且，为了与工业品外观设计区分，只有那些可以与“实用”的方面分离出来，并且可以独立存在的“艺术”方面，才可以受到版权法的保护。至于那些实用的方面和艺术的方面不可分离的实用品，其艺术的方面则由工业品外观设计专利予以保护。

    根据以上的讨论，“修改草案”似乎没有必要增加“实用艺术作品”的种类。因为，实用艺术作品中的“艺术方面”，完全可以纳入美术作品的范围之中。在这方面，现行《著作权法》第3条规定了对于美术作品的保护。而依据《著作权法实施条例》第2条，“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”关于这一点，“修改草案”第3条做了完全相同的规定。由此出发，在规定了美术作品的同时又去规定实用艺术作品，不仅属于多余之举，而且有可能造成认识上的混乱。

    以上我们重点讨论了杂技艺术作品和实用艺术作品与作品定义的关系。其实，除了这两类作品，我们在理解《著作权法》所列举的其他作品种类，例如建筑作品、模型作品和计算机程序的时候，都应当在必要的时候诉诸作品的定义，诉诸著作权法仅仅保护“表达”的前提，从而将那些“表达”之外的要素排除在著作权保护的范围之外。

    在关于表达的这一部分，我们还有必要说一下“表达与思想观念”的分界。例如，“修改草案”第7条规定 :“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。”显然，这个规定来自于《与贸易有关的知识产权协议》第9条第2款：“版权保护应延及表达，而不延及于思想观念、工艺、操作方法或数学概念之类。”如果再往下追溯，就会发现这个规定来源于美国版权法第102条：“在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及于思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论它们在该作品中是以何种形式描述、解释、说明或体现的。”

    我国现行《著作权法》和《著作权法实施条例》都没有规定关于“表达与思想观念”的分界。不过，2002的《计算机软件保护条例》则在第6条规定：“本条例对软件著作权的保护，不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念。”显然，这来自于《与贸易有关的知识产权协议》的规定。正是基于以上的事实，在《著作权法》修订的过程中，很多专家学者都建议，应当明确规定“表达与思想观念”的分界。于是，就有了“修改草案”第7条的规定。

    然而在本文作者看来，只要我们紧扣作品的定义，紧扣作品是“表达”，是否规定“思想观念与表达”的分界，也是无关紧要的。因为作品是表达，著作权保护的是表达，显然不应当延及于受到表达的思想观念、操作方法等等。在这方面，德国、法国、日本等很多国家的著作权法都没有规定“思想观念与表达”的分界。事实上，无论是美国版权法第102条和《与贸易有关的知识产权协议》第9条的规定，还是《计算机软件保护条例》第6条和“修改草案”第7条的规定，都不过是澄清了一事实，著作权法所保护的作品，仅仅是指对于某种思想观念的表达，而非受到表达的思想观念。

    三

    在明白了作品是对于思想观念的“表达”之后，我们还有必要明确，并非所有的“表达”都可以构成著作权法保护的作品。这就是相关的表达还必须符合“独创性”的要求。在作品的定义中明确“独创性”的要件，对于我们理解作品与非作品，甚至理解著作法体系与版权法体系的区别，具有非常重要的意义。

    大体说来，关于作品的独创性，版权法体系的要求要低于著作权法体系的要求。依据版权法体系，只要作者在创作作品的时候，付出了劳动、技能和判断（labor，skill，judgment），有关的表达就达到了独创性的要求，就可以作为作品受到保护。换言之，只要相关的表达来自于作者，而非来自于抄袭，就可以作为作品获得保护。而依据著作权法体系，作品是作者精神的产物，只有当有关的表达体现了作者的情感、精神和人格的时候，才可以成为受到保护的作品。或者说，相关的作品不仅要来自于作者，而且要体现作者的精神和人格。这样，著作权法体系从作者精神和人格的角度，就提出了高于版权法体系的要求。

    由于版权法体系和著作权法体系在作品独创性要求上的不同，也导致了两个体系在很多规定上的不同。例如，按照著作权法体系的理论，作者就其作品享有两个权利。一是作者就其体现在作品中的精神和人格所享有的权利，包括署名权和保护作品完整权等等。二是作者就其作品的经济性利用所享有的权利，包括复制、发行、演绎和表演等权利。而版权法体系则不太注重对于作者精神权利的保护，所谓的“版权”也更多是指版权所有人所享有的经济权利，与作者的精神权利基本无关。又如，按照版权法体系的标准，电视节目表和电话号码簿一类的表达，由于来自于作者，体现了作者的劳动、技能和判断，因而可以构成获得保护的作品。而依据著作权法体系的标准，电视节目表和电话号码簿一类的表达，由于在其选择编排上没有或者很少体现作者的情感、精神和人格，因而不能构成获得保护的作品。

    事实上，著作权法体系中有相关权的保护，而版权法体系中没有相关权的保护，也来源于不同的独创性要求。例如，依据著作权法体系的标准，表演是对于作品的表演，录音是对于声音的录制，既不属于作品的创作，也很难达到独创性的要求。与此相应，为了保护表演者、录制者的劳动和投资，就有了表演者权录音制作者权的保护。而在版权法体系中，由于独创性标准很低，表演虽然是对于其他作品的表演，录音虽然是对于表演的声音和其他声音的录制，其本身已经构成了作品的创作。这样，无论是在英国版权法还是在美国版权法中，都有一类作品叫做“录音作品”，其创作者就是表演者和录音制作者。又如，依据版权法体系较低的独创性要求，几乎所有的视听或者滚动的画面 （motion picture），包括有关体育赛事、社会事件的直播，都可以构成电影作品或者视听作品。而依据著作权法体系较高的独创性要求，有关体育赛事和社会事件的简单记录，基本没有体现作者的精神和人格，因而不能作为作品受到保护。与此相应，为了保护广播组织和其他主体在这方面的投资，就有了广播组织权的保护，其客体则是载有节目内容的广播信号。

    当然，在独创性的标准上，版权法体系和著作权法体系在近年来也有相互靠拢的趋势。例如，美国最高法院于1991年判决的“费斯特”一案裁定，按照字母顺序编排的电话号码簿不具有独创性，不能作为作品受到保护。在这个案子中，美国最高法院还提出了应当具有“最低限度创造性”（minimum degree of creativity）的独创性标准。 ^[7]显然，最低限度的创造性，已经不再是传统的“汗水理论”，或者简单的劳动、技能和判断。又如，欧共体于1991年发布的“计算机程序保护指令”和1996年发布的“数据库保护指令”，都提出了“作者自己的智力创造”（author''''''''''''''''s own creativity）的独创性标准。根据规定，“计算机软件只有是原创性的，是作者自己的智力创造的时候，才可以获得保护。”“根据本指令，通过选择和编排其内容而形成的数据库，只有在构成作者自己的智力创造时，其本身才可以获得版权保护。” ^[8]显然，这里所说的“作者自己的智力创造”，既不同于版权法体系的劳动、技能和判断的要求，也不同于著作权法体系的精神和人格的要求，属于介乎于二者之间的一个要求。

    关于作品的独创性，我们应当明确中国属于著作权法体系，具有较高的作品独创性的要求。具体说来，相关的表达只有在体现了作者的精神和人格的时候，才可以成为著作权法保护的作品。而那些没有或者甚少体现作者精神和人格的表达，则不能构成著作权法保护的作品。例如，日常生活中的快照，无论是关于人的快照，还是关于风景的快照，只要没有或者甚少体现作者的精神和人格的时候，都不能成为著作权法保护的作品。又如，在涉及建筑、图形和模型的时候，也要探究相关的表达中（排除了思想观念的部分）是否融入了作者的精神和人格。如果没有或者甚少体现作者的精神和人格，也不能获得著作权法的保护。再如，在涉及计算机程序的时候，也应当考虑相关程序的表达（而非技术方案）部分是否融入了作者的精神和人格。

    依据著作权法体系较高的独创性的要求，还可以让我们区别电影作品与录像，以及得出应当删除录像保护的结论。从技术的角度来看，无论是电影还是录像，都是有配音或者没有配音的滚动画面。按照近年来国际上的说法，这类客体又称之为“视听”。然而从独创性的角度来看，如果相关的滚动画面或者视听体现了作者的情感、精神和人格，就属于电影作品或者视听作品。如果相关的滚动画面或者视听没有或者甚少体现作者的精神和人格，则属于录像。按照现行的《著作权法》，电影作品或者视听作品，可以获得著作权的保护，而录像则可以获得相关权的保护。事实上，2003年到2004年关于MTV的争论，使得中国的学术界和实务界明确了一个基本问题，即电影作品和录像的区别在于是否具有著作权法所要求的独创性。至少我们今天所见的MTV绝大多数都具有著作权法所要求的独创性，因而可以作为电影作品受到保护。

    如果类似于MTV这样的滚动画面可以作为电影作品受到保护，随之而来的就是另外一个问题，即不构成作品的录像是否有必要获得相关权的保护。在这方面，国际上保护相关权的“罗马公约”，仅仅提供了对于表演者、录音制作者和广播组织的保护，并没有涉及录像。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》也没有提及对于录像的保护。只有德国等一些大陆法系国家，在保护电影作品的同时，提供了对于录像的保护。 ^[9]根据这些国家的保护标准，如果相关的录像或者视听具有独创性，可以作为电影作品获得著作权的保护。如果不具有独创性，则可以作为录像获得相关权的保护。值得注意的是，德国等大陆法系国家保护录像，已经超出了罗马公约的要求，反映了这些国家提供较高水平的著作权保护和相关权保护的现实。

    显然，从我国经济社会发展的水平出发，我们在著作权保护上只要符合相关国际公约的基本原则和最低要求就行了，没有必要自我拔高保护水平，对不构成作品的录像提供保护。所以在此次《著作权法》修订中，应当删除对于录像的保护。 ^[10]

    四、结语

    在《著作权法》中明确规定作品的定义，例如“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性的表达。”具有非常重要的意义。首先，这个定义出现了作品构成的两个要件“独创性”和“表达”。这样，从理论上讲，就可以将不具有“独创性”的表达，或者“表达”之外的要素，排除在著作权保护的范围之外。其次，先规定作品的定义，然后列举作品的种类，就意味着对于具体作品的理解应当与作品的定义联系起来。例如，在涉及杂技艺术作品、实用艺术作品、建筑作品、图形作品、模型作品和计算机程序的时候，我们不仅要看有关这些作品的说明，还要回到作品定义中的“表达”要素，从而将不属于“表达”的那些要素排除出去。又如，在涉及电影、摄影、建筑、模型和杂技艺术等表达的时候，我们不仅要看关于这些作品的说明，还要回到作品定义中的“独创性”要素，判定有关的表达是否体现了作者的情感、精神和人格，从而将那些不具有独创性的视听、摄影、建筑、模型和杂技等表达排除出去。显然，如果我们能以这样的思路去理解作品和作品的类别，无论是在司法实践中还是在学术研究中，都会少走很多弯路。