大学生跟实习单位的关系算不算劳动关系？怎么签订劳动合同？

劳动法专家、中国人民大学林嘉教授为您一一解读

大学毕业找工作，学点劳动法太有必要

本报记者 丁颍鹃 整理

浙江人文大讲堂这次邀请的是劳动法专家、中国人民大学的林嘉教授。

讲劳动法，感兴趣的听众很多：约定的时间到了，讲座内容还没讲完，大家都要求老师继续讲。这样的场景，好像回到了大学课堂。

大家也都是有备而来。讲座一结束，就奔向林教授咨询各种问题，有人来问劳务派遣的问题，也有人来请教单位的人事处理是否合法。

一纸文书，一个签名，就决定了你的权益和未来。不光是刚毕业的大学生，很多人工作十几年，都还没有搞清楚劳动合同中的相关问题。

听完讲座，很多年轻人感慨：找工作的时候，学点劳动法太有必要了。

今天我们把林教授讲座内容，整理成文字，供大家参考。

大学生实习

是否构成劳动关系

《劳动合同法》保护的是广大劳动者的利益，那么，哪些人群才是《劳动合同法》所指的“劳动者”呢？大家会想，凡是有劳动关系当然就应该适用了，但事实并非如此。

《劳动合同法》适用是有限定的。首先，企业必须适用，凡是企业的劳动者必须适用；除此以外，国家机关公务员、军人、农民、家庭保姆，这类人该如何适用呢？

《劳动合同法》规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更解除或者终止劳动合同，依照本法执行。不过，公务员的招聘、录用、退休等都有一套专门的办法，所以公务员是不适用《劳动合同法》的。

事业单位可以适用《劳动合同法》，但是如果对事业单位有专门规定的，适用专门规定，没有专门规定可以适用《劳动合同法》。

法律是这么规定，但具体实施起来有很多问题，比如退休之后又被单位返聘，这种情况算不算劳动关系？

过去这个问题也是有争议的，前两年最高人民法院做出了这样的司法解释：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

从理论上来说，我认为这其中有很多不合理之处，比如工伤出现了以后怎么办？退休了，年龄过了，就不能拿到工伤待遇，合理吗？虽然不算劳动关系，但工作性质还是一样的，我觉得应该给予一种灵活的态度，单位应该承担工伤的结果。

关于“劳动者”的适用范围，还涉及实习的问题，大学生实习，跟实习单位的关系算不算劳动关系？按照目前的相关规定不算。

19岁的小李是某医药高级技工学校的二年级学生。前段时间，在校方的统一安排下，她和其他十几名同学来到一家药业公司实习，从事药品包装工作。

实习了两个月后，小李开始感到身体不适，去医院做检查被确诊为“汞中毒并肾损害”。

尽管已被确认小李是在实习期间因工作原因患上这一重病的，但当小李向实习单位提出工伤赔偿请求时，却被告知她不是公司的正式职工，所以不构成工伤，公司没有义务赔偿。

还有一种顶岗实习的情况，虽然不算正式就业，但一些基本的劳动保护的规定应当适用，比如工作时间、最低工资标准、劳动保护、工伤等等，否则对这部分人群不利，也容易让企业钻空子。

签合同时隐婚

是否构成欺诈

下一个问题，怎么签订劳动合同。

劳动合同怎么签，该不该签？实际上，按照法律规定，用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系，所以劳动关系和劳动合同是可以分离的。

当然，立法特别强调要签订书面合同。法律规定，建立劳动关系要签书面合同，而且要用工之日起一个月内签订。如果一个月后才签订，按照法律规定，单位用工之日起超过一个月，不满一年，没有和劳动者签订书面劳动合同，要付出劳动者的双倍工资。

如果单位告诉你现在是试用期，所以不用签合同，这个做法是违法的，不管是试用期还是非试用期，不签合同从第二个月起就要付双倍工资；如果工作后一直没有签订书面劳动合同，那么从第二年开始，就可以变为无固定期限合同，只要单位存在，劳动者就可以保留这个工作，除非出现依法解除劳动合同的情形。

关于招工录用中的歧视问题，这是《就业促进法》特别强调的：不能以民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，具体实践中性别歧视非常突出。现在有些国家就规定，休产假男女必须休，这样招工的时候就不会特别强调性别了。

还有一个特别重要的是，传染病病原的携带者，比如乙肝、艾滋病毒携带者的就业问题。2007年的法律明确规定，不能因为传染病病源为由拒绝录用。这几年，人社部、教育部等也做出规定，入学、就业、体检都不能查乙肝。这是一个进步，当然在这个问题上，观念、制度上都还需要有更多的突破。

关于订立劳动合同，还有一个告知说明义务：用人单位要如实告知工作情况、工作内容等，劳动者也要如实说明与劳动合同直接相关的内容。如果劳动者隐瞒，会不会构成欺诈？如果说是欺诈，合同还有效吗？

29岁张女士，已婚，但入职时在“婚否”一栏中填写了“未婚”。转正后发现自己意外怀孕并有先兆流产现象，于是向公司请假。公司以入职时提交的资料与事实不符为由，根据合同单方解约。

双方就劳动争议仲裁，隐瞒结婚的事实是不是属于欺骗？类似问题法院不能轻易说单位的做法是对的。因为生育权、自由婚姻权是宪法规定的基本人权问题，不会因为在婚否一栏没有写明就认为构成欺骗，所以类似这样案件可能单位最后很难胜诉。

企业规定见习期

跟试用期有区别吗

单位跟员工签订合同的时候，通常都要求签一个试用期，但试用期的年限是有限制的：比如合同期3个月不满一年的，试用期可以是一个月；合同期1年不满3年的，试用期可以是2个月；合同期是3年或者无固定期限的，试用期6个月。如此规定，是为了限制企业利用试用期对员工做出不利的规定。

试用期可能遇到很多问题，比如试用期和大学生毕业的见习期，如果是企业，应该适用试用期，不应再沿用过去的大学毕业生见习期一年的制度，当然，机关事业单位招聘编制内职工除外。试用期也是正式建立了劳动关系，因此，企业也应当为员工缴纳社会保险。

签约之后，如果提前离职，违约金怎么算？

违约金不能乱订，法律规定不能超过单位付出的培训费用，而且要分摊。比如培训费花了10万元，服务期是五年，已经工作了两年，这种情况要把10万元培训费分摊到5年，每年2万元，所以最后可能要给单位6万元。

离职还可能涉及保密义务和竞业限制。竞业限制是一种约定业务，双方没有这样的条款是没有效力的，但竞业限制是否要以经济补偿金为生效要件呢？

2008年11月6日，深圳某公司把一批员工告上法庭，原因是这些员工违反竞业限制义务。当初签订的劳动合同中有一项竞业限制约定，规定离职员工在2年内不得加盟其他与该公司有竞争关系的企业，但相关员工认为某公司未支付竞业限制的经济补偿，因此，该协议并不成立。

目前司法实践中，并不以经济补偿金的支付作为竞业限制条款生效的条件。当然，你限制人家的就业权，限制他到相关的企业工作，就要给出补偿。所以，如果员工跟企业签竞业限制条款，应当明确一下补偿金的数额。

25岁以前不能结婚

这样的规章制度合法吗

企业有很多规章制度来管理员工，但什么样的规章制度可以作为判案的依据？双方发生争议以后，拿什么作为依据？

某企业的员工手册里规定：25岁以前不能结婚，未经同意不得享受休假，否则因此而造成的缺勤将被视为旷工。这样的规定合法吗？

最高法院在2001年有个规定，规章制度有效的基本依据包括3个条件：一、通过民主程序制定；二、不违反法律、行政法规以及相关政策；三、向劳动者公示。满足三个条件就是一个有效的规章制度。这个案例里，对员工的结婚、生育做出限制，显然跟现行的法律、行政法规是冲突的。

陈某系某食品公司新晋员工，入职时因正值公司生产旺季，公司并未对其进行岗前培训。某日，陈某下班时被保卫扣下，称其所携带手提包超出公司规定尺寸，按公司规章制度应处以500元罚款。陈某不服，强行冲出保卫室，第二天，他被告知其严重违反公司规章制度，已被开除；陈某不服，诉至当地劳动争议仲裁院。

规章制度必须要公示，要告知，单位要举证，如果不能举证证明已经告知员工，就是要承担后果。在这个案子里，陈某没有经过岗前培训，也没有必要的员工手册，相当于企业没有尽到告知义务，所以要承担责任。

还有一种末位淘汰的规定：通过考核，排名最后的一两人就淘汰。这样的做法可不可以作为一个有效的规章制度？这个问题也有过很大的争论。末位不一定就是不合格，简单的末位淘汰是不行的，还是要看员工是否完成了工作，是否符合解雇条件，结合起来看才能更好地判断。