纵观世界，当代调解制度有两个发展模式：一是在现代法治基础上的创设的调解制度，这一调解模式于20世纪70年代在美国发轫，继而于80年代延伸到澳大利亚和英国，90年代又拓展到了欧洲大部分大陆法国家和南非等国；第二种发展模式在对传统调解制度的局部改良中形成，我国是这种模式的典型，它强调调解制度的自生性和自主性，被认为是在特定历史发展和革命过程的特殊条件下所形成的实践和法律，是与西方现代调解二元对立的发展路径。前一种调解模式，尤其是英美法系国家的调解制度在过去几十年中确实有效地分流了案件、减少了司法积案，甚至转变了法律职业的理念与行为。但同时，其向司法领域的过度扩张也深深地改变了法院的性质和工作方式，使其由审判者转为“纠纷解决者”，司法职能也存在着由裁判转为促成和解的倾向。

殊途同归的是，世界范围内由调解兴起造成审判的衰落现象在我国也悄然地经历着，只不过调解在我国的兴盛还与我们自身的政治、经济和文化的背景息息相关，其给审判带来的影响也就不单是案件分流那样简单。因而，研究新时期调解与审判之间此消彼长的关系，对于重新安排合乎法治的纠纷解决机制有着重要的意义。

一、维稳思维下的大调解

经过近十年的发展，中国的调解制度已经逐渐固化为大调解体制，成为以传统调解为正当化依据，以行政手段推进为动力，以维护社会稳定为目标指向的社会治理和纠纷解决的工具。这其中最为重要的经验便是所谓的大调解，它是指人民调解、行政调解（协调）和司法调解的整合和联动。 ^[1]

大调解制度肇始于2005年10月中共中央办公厅转发《中央政法委员会、中央社会治安综合治理委员会关于深人开展平安建设的意见》，其中就提出要进一步健全矛盾纠纷排查调处工作机制、工作制度和工作网络，在各级党委、政府的领导下，强化社会联动调处，将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来，把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态。概括起来这一机制的特点主要有三：第一，大调解由党委、政府统一领导；第二，是对人民调解、行政调解、司法调解等调解资源的整合；第三，大调解的目的主要在于将纠纷化解于基层，实现纠纷的就地解决。

（一）维稳与纠纷解决

历史地看，我国的调解制度从来就不是一种单纯的纠纷解决方法，制度背后则是纠纷解决方式的设计者与利用者的政治和文化诉求，大调解制度的产生与发展也是如此，正是特殊的政治、社会和历史环境塑造了这一制度。

司法部于1984年发布的《关于加强人民调解工作积极推进社会治安综合治理的意见》（84司发调字第490号）赋予调解工作以维护社会治安的任务，提出“进一步加强人民调解工作，更好地落实在社会治安综合治理中所承担的任务，充分发挥第一道防线的作用，确定了‘调防结合，以防为主’方针……要积极配合有关部门开展以共产主义思想教育为核心的道德风尚教育，并根据民间纠纷的实际情况有针对性地进行法律、政策宣传教育，提高广大群众的道德、法制观念，做到知法、懂法、守法”。

基于历史惯性，新中国调解的发展显然受到了政治国家意识形态的支配，调解机构乃至法院在纠纷解决和维护社会稳定方面的首要角色是党和政府的助手，然后才是纠纷解决者。使国家权力机关免于缠讼、累讼和上访之扰，运用调解解决纠纷实际上是国家控制社会的传统管理理念和办法的体现。

当下，人民调解、行政调解和司法调解衔接配合的大调解工作体系实际上已成为一个带有普适性的纠纷解决体制。其相互衔接的形式包括：在法院设立诉前调解服务中心的人民调解与法院诉讼调解的“无缝对接”模式；在基层派出所设立人民调解室的人民调解与公安行政调解的衔接模式等。 ^[2]一张社会管理之网由此织就。作为社会治理方式和工具的调解无所不在—“小事不出村、大事不出乡、疑难纠纷不出县、矛盾不上交”。从这些口号中不难看出，除了较为次要的纠纷解决的考虑之外，大调解还渗透着强烈的司法实用主义色彩，调解要为政治服务，为地方的静态稳定服务。在更深的层次，这样的思维源自于“发展是硬道理”的逻辑，无论是上级政府评价下级政府还是地方官员在选拔中获得竞争优势，很大程度上取决于GDP总量、增长速度和排位，不稳定因素又与经济发展如影随形。在上级政府维稳的“零指标”和“一票否决”等责任追究的巨大压力下，“一切都要给维稳让路”。维护社会稳定，是大调解发展的最为直接的动因，我们可在官方媒体对这一制度的赞誉中看出制度的导向，如大调解是维护社会稳定的“安全闸”，促进经济发展的“助推器”，夯实基层基础的“加固器”，密切党群干群关系的“连心桥”。 ^[3]在制度运作上，设在党委政法委员会中的“综治委”是直接的责任机构，通过它的组织、协调、检查和督办，令大调解工作成为社会治安综合治理考评的重要内容，相关部门在调解方面的责任制得以落实，对调解不力的地方和单位实行责任倒查……警示，直至一票否决。

在“发展是硬道理”的思维之下，一旦纠纷出现，无论规模大小，都会给管理者以巨大压力，出于维护自身利益的考虑要么采取强力压制的解决方式，要么通过变相“收买”的方式解决，大事化小、小事化了。前者的极端的暴力化倾向显然让纠纷的解决存有更大风险，而调解则由于具有沟通协调各方利益的“勾兑”功能更适宜解决问题。至于法院，帮政府“收尾”既是自己的责任所在，也是为了争取自身政治与物质资源的对价的需要，“摆平”纠纷最稳妥的手段莫过于调解。让纠纷在“案结事了”层面上获得解决，追求“零判决”似乎成为法院审判工作的佳境，对如何输出正式的司法产品，如何通过判决来为社会制定规则等体现法院社会责任的工作则不作考虑或考虑得不多。其结果是，诉讼调解和社会调解都受到空前的推崇，审判和仲裁则黯然失色；较为正式的纠纷解决制度临着降等的危机—调解越来越主流，判决越来越边缘。

正由于大调解被拔高到如此之高的地位及获得行政化的强大推力，其框架下的各种形式的调解在行政力量强力推动之下都得到迅猛发展。首先，在民间调解方面，人民调解摆脱了最初制度设计中对居委会或村委会的依附关系，转而以“社区—乡镇”为主轴织就调解组织网络，并在事实上开始将其扩展为一种不同于原有的地域性、自治性组织的独立的解纷制度，但同时，人民调解的行政属性及其暗含的意识形态同时又在抑制着自身的自治性因素的生长，成为其科学发展的制约性因素。其次，诉讼调解也得到空前的重视，追求较高的调解率在二十多年后重新回到法院审判管理的视野中，以调解率为尺度来考评和激励法官，促使他们优先选用调解方式结案，以提升调解率、和解撤诉率。 ^[4]行政调解虽起步较晚但却是非常有潜力的领域，向专业化发展是其优势所在，也是其应有之义，目前它已发展出劳动人事争议调解、医疗纠纷人民调解委员会、土地纠纷调解、消费纠纷调解、城市房屋拆迁和建筑施工纠纷调解等具体形态。

可见，与西方现代调解不同，大调解并非是社会自治管理秩序下的纠纷解决方式， ^[5]也不是一种于常态社会纠纷自我化解的方法，它更像是一种社会治安模式，承载着社会管理甚至是社会控制的功能，这对这一纠纷解决制度而言可谓“不可承受之重”。如果仅从纠纷解决的角度来认识大调解，只是对这一创新的制度的过于狭隘的理解。事实也证明，我国现阶段调解制度最大的作用在于减少信访量、化解群体性事件、实现社会控制和维稳这一终极目标，这一制度的设计初衷针对的也恰恰是近年来我国社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升和案件执行难等社会现象。

上述分析表明，大调解机制的空前发展是构建和谐社会的政治理念在纠纷解决领域的延续，是政治诉求因素而非解决积案和资源的短缺因素在制度构建中发挥着决定性的作用。因此，中国大调解制度的发展绝非单纯地出于节省诉讼资源的考虑，而是综合了避免监督和利于执行等多重因素，以静态的稳定为目标。这样，大调解在发展中以消耗司法权威为代价越发工具化，作为纠纷解决技巧或策略存在的大调解只是被看做经济发展和社会管理的保障手段，调解往往成为政府的工具。同时，在涉及政府行为造成的纠纷中，政府更是直接充当纠纷解决参与者的角色，既是运动员又是裁判官的纠纷解决机制自然很难解决双方力量悬殊的“官民冲突”， ^[6]调解则变成了一种行政行为。

（二）理性看待大调解

理性看待大调解是这一制度进一步发展的前提，我们有必要对现行大调解制度作出客观的评价。

首先，纠纷的出现既是社会常态也是推动社会发展的动力之一，社会转型期大量出现的纠纷在客观上为人们制定行为规则提供了契机，大可不必如临大敌，也没有必要对行使审判权抱有恐惧心理。即便纠纷导致了社会关系的紧张、敌对，甚至引发社会动荡，法律机制也是控制纠纷的最有效的手段和最理性的选择。通过司法解决纠纷，增强司法权威，完善纠纷解决程序，远比追求“天下无讼”的乌托邦更为重要。在技术层面，通过法律的控制可使纠纷获得“可诉性”或“可司法性”，使留存于社会中的纠纷能够被转化为法律上的纠纷，并通过法律途径来解决。反观由“稳定压倒一切”思维促生的大调解制度，恰恰消解了民事诉讼程序公正价值及其技术特性，让诉讼程序变得无足轻重，诉讼目的也因此模糊不清。纠纷解决的目的往往既不是公法的秩序、纠纷解决，也并非程序保障，而仅仅是“维稳”而已。况且，尽管各地媒体都在宣传“大调解调出大和谐”，但并没有证据表明如果没有自上而下的强力推行，大调解也是一种可持续的纠纷解决制度。

其次，调解的兴盛与纠纷解决的质量无关。大调解机制的运作固然代表着诉讼外纠纷解决的有效性，但并不等于纠纷解决的高质量。调解制度的“工具主义”思维反而会为压制权利提供借口，从而不利于社会转型中的纠纷解决，因为在传统社会解体、市民权利关系生成的过程中，把调解纳入审判体系并使其制度化是通过运用调解这种非权利的纠纷处理方式来压制权利意识或权利观念的一种政治策略。 ^[7]或者说调解在一定发展阶段中都可能会有些“延伸功能”，被作为推行意识形态，实现社会控制安抚民众、压制异己的手段。 ^[8]这样看，现阶段出于维稳的考虑将调解作为实现社会稳定的工具使用是可以理解的，但从长远看，将大调解作为维稳工具使用必然会对权利形成压制，难成长久之计。而且，以调解为手段的压制或者“收买”越厉害，引起的不满就越强，形成维稳的恶性循环。稳定的幻象在极端情况下则可能是通过欺瞒、威胁和暴力的方式而制造出来的，它只会带来越来越多的不稳定。 ^[9]赋予调解以政治控制的功能，进而实现社会管理的目标只会使调解制度成为社会控制的手段，只会使司法偏离其固有的目标。英国法官曼斯菲尔德曾在司法有限性上给出警示，司法不能考虑政治结果（或者说社会效果），考虑政治结果，也就是考虑个案正义之外的问题。司法之有限性就表现在司法只考虑正义本身。

最后，大调解制度的可持续发展前景尚待评估。尽管在世界范围随着ADR的空前扩展，法院的职能都出现了变化，由追求裁判结案向通过调解（和解）解决的趋势可谓蔚然成风，以至于法院都已不再被视作“审判大楼”，而被戏称为“纠纷解决中心”或者“多门法院大楼”（Mutidoor Courthouses）。但对中国而言，我们显然不能逾越法治建设和诉讼制度发展的必经阶段，而一步汇入“第三波”的国际潮流之中。可以看到的是，尽管大调解在当代中国社会转型中扮演了国家治理的重要的工具角色，并取得一定的成效， ^[10]但这一制度合理性却并没有因其有效性而得到切实证明。由于自治性要素，其能否可持续发展也成为一个问题。例如，《人民调解法》立法过程中各方都对人民调解协议的司法确认制度抱有相当高的期待，并在该法第33条中创设了这一制度。作为制度配套工作，最高人民法院在2011年3月公布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，对调解协议的司法确认程序做了较完整的规定。2011年10月，提交全国人大常委会审议的《民事诉讼法》修正案中也明确规定了对于调解协议的司法确认程序。但是，在《人民调解法》实施的一年半时间里，社会各界对其抱有的热情开始急剧衰减，一个典型的例证便是人民调解协议双方当事人到法院请求对调解协议进行司法确认的案件寥寥无几，为数不少的法院甚至一起这样的案件都未曾受理过，各种调解方式间的碎片化倾向，并没有因为立法规定的衔接形式而走到一起。这也表明，社会对《人民调解法》的关注度并未如立法者期待的那样高，官方对大调解制度的评价有失真的可能。可以说，大调解的制度之“秀”大于纠纷解决之需。从制度经济学的角度究其根源，这种依赖强制的动力机制具有重大缺陷，即掌权者往往不具备运用所有可用资源所必需的知识，而受强制的人们则在可能偷懒而不受惩罚的时候尽量敷衍塞责。 ^[11]

二、调解的兴起与审判的衰落

（一）审判的衰落

通过对近十年来法院调解数据的统计，就可以得出调解超越审判的结论。在2002 －2004年一系列支持法院调解的法律文件出台之后，2003 － 2010年间，调解结案数量和比率逐年增长，2003年全国法院一审民事案件调解结案数量为1322220件，占全部结案数的比例是29。9％，2010年调解结案数量增至2371683件，占全部结案数的比例增至38。8％。与此相对，全国法院一审民事案件判决结案的数量和比率却呈下降态势，2003年全国法院一审民事案件判决结案数量为1876871件，占全部结案数的比例为42。5％，2010年判决结案数量降至1894607件，占全部结案数的比例亦降至30。99％。在2009年，调解结案的绝对数量（2099024件）首次超过判决结案的绝对数量（1959772件），从而使法院调解在法院的全部审判工作中占据了优势地位。此外，撤诉结案的数量和比率也自2004年始呈逐年上升趋势，2004年全国法院一审民事案件撤诉数量为931732件，占全部结案数的比例为21。64％；2010年撤诉数量增至1619063件，撤诉比率增至26。65％。在我国的司法实践中，和解往往是导致撤诉的重要原因，因此，撤诉数量和比例的提高意味着我国一审诉讼案件的和解率也在提高。

梳理后便会发现，中国“调解兴起、审判衰落”的拐点发生在2002年9月，以最高人民法院和司法部联合召开人民调解工作会议为标志。该次会议后颁布的司法解释认可人民调解协议的法律效力。此后，司法政策的重心开始向调解倾斜，调解率成为激励指标，诸如“背靠背”调解等以往被最高人民法院批评的工作方式，自这次会议后重新得到肯定。而以调解为中心的司法政策于2007年岁末得以最终确定，全国政法工作会议上提出了“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的司法理念为新一轮司法改革定下了基调。之后，“人民路线”作为“矫正司法职业化弊端”的药方逐渐成为司法系统工作的新主流。2009年3月，最高人民法院在“法院三五改革纲要”中强调打造“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的多元化纠纷解决机制。

最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中要求，涉及家庭关系、身份关系的案件，比如婚姻、邻里纠纷；交通事故、合伙协议等，应该先行调解。本次修改《民事诉讼法》在草案中也增设了“适宜调解”条款，即“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”。这一条款被规定在起诉条件之后立案审查条款之前，由于先行调解属于立案前的诉讼外活动，调解在实践中被当做立案的前提条件，这便在事实形成了“强制调解”、“先行调解”、“调解前置”等做法，惯常的做法则是“你不调我不立”，你不接受调解就根本不予处理，当事人的诉权被弃于一边。在诉讼过程中，则由于司法政策对调解过度尊崇，尤其是以调解率最大化的“数字化”管理来激励或奖惩法官，使他们运用公共权力强迫当事人调解，其代表国家行使审判权的角色不再被强调。紧绷的维稳思维及相关的考评机制也让他们有如履薄冰之感，从而认同了这样的纠纷解决哲学—“搞定等于稳定、无事等于本事、摆平等于水平、妥协等于和谐”，而民事司法建立社会秩序的功能则被轻视和弱化。

（二）调解之弊

在我国，诉讼中贯彻法院调解有着多方面的积极意义：（1）法院调解可起到替代审判的作用，节约司法资源，减轻司法负担，使法院能够腾出手来集中精力处理复杂疑难的案件，此外，法院调解一定程度上还分担着社会治理、社会控制、信访、普法等诉讼外功能，有利于纠纷的彻底解决，促进双方当事人的团结，维护社会秩序的稳定；（2）尊重当事人自治，为当事人提供参与纠纷解决过程的机会，为当事人提供一个自我决定的平台，当事人有机会超越自身利益而寻求与对方当事人相互理解的“中间利益”（ Meta－interest），婚姻家庭类纠纷最典型地反映了这样的需求；（3）有利于调解协议的履行，在一定程度上解决了执行难这一社会问题。

但调解也并非没有消极影响，其负面的作用是显而易见的：（1）缺乏程序保障，法院调解与其他调解类型一样，是典型的“调和与迁就的温和技术”，在缺乏辩论权等程序性权利的情况下，个别调解虽最终解决了争议，但也可能损害当事人的合法权益，。大调解所追求的“无讼”状态下，更容易姑息恃强凌弱以及滋生腐败；（2）法院调解在效率优势上具有相对性，如果对案件反复调解，则可能影响到程序的安定性，加重纠纷解决成本并导致诉讼的拖延；（3）片面追求调解结案会导致判决结案数量的下降，导致法院为社会提供行为标准的能力下降，法院不能在纠纷解决中发挥应有的作用等。现代法治理念告诉我们，没有审判，只有调解的司法是不可想象的；而只有审判，没有调解则不是太大的问题。在诉权保护角度，调解压制审判必然是以侵犯公民诉权为代价，只会扼杀个人的权利追求意识，束缚和限制了人们对权利的积极追求，进而影响人们积极创造财富的进取心。

从调解的目的来看，调解侧重于息事宁人，是以妥协而不是以法治为目的。调解制度最关心的是在一个朝夕相处、紧密组织起来的社区内维护族人和邻里之间和睦的关系，但当遇到不涉及法律或道德标准的纠纷时，调解人的主要目标就是通过妥协来平息争执。这样使当事人为和睦而妥协，不考虑事情的对错及公义所在，于是便牺牲公正而换得和谐。正是由于同样的原因，欧文费斯在《反对和解》一文中如此抨击调解：ADR的支持者们错误地定义了司法判决目的的特质，忽视了公共理性在社会生活中的作用。^[12]因此，调解的运用不应剥夺、限制诉权。诉权的义务主体是国家，特别是国家设立的法院，国家有义务建立独立的合格的法院，培养公正的合格的法官，制定健全的民事司法制度，并且在当事人将民事纠纷诉诸法院的时候，法院必须予以受理，并进行审判。为防止以调解之名行压制诉权之实，杜绝为提高调解的利用率为目的的现象，当事人接近法院的权利必须得到保障，赋予当事人以程序选择权是关键所在。本次《民事诉讼法》修改中，第122条规定了“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”，其中的“但当事人拒绝调解的除外”是在全国人大常委会第二次审议民诉法草案时加入的，这一但书的意义非比寻常，表明立法上已经开始向尊重当事人的程序选择权的理念转向，这对于增进民事纠纷解决的“合法性”，提高公众对民事纠纷解决体制的信服度和接纳度，提高民事纠纷解决的效率，提升民事纠纷解决机制的社会适应性都有着重要意义。

（三）调解越多，正义越少

调解只是一种替代性的纠纷解决方法，虽然也可以达到案结事了的功效，但无法像审判程序那样实现法律的效力，并解释、澄清、发展与适用法律。 ^[13]在指引人们的行为方面更逊诉讼一筹。倚重调处、轻视程序正义的结果是导致司法缺乏公正，当事人无诉讼权利可言，而制约程序的缺失所滋生的司法专横和司法腐败则使民众丧失了对司法机关的信赖，从根本上不利于法治的发展。反过来讲，诉讼不仅直接实现法律效力，而且还为法律在社会上产生效力提供了有益的参照。法院解释、澄清、发展与适用法律的职能往往是通过优秀的判决得以实现的，这要求法院要有足够的时间来思考和制作判决，法院对于那些涉及普遍利益和价值的法律问题要有宣判的机会。有时，公正就不允许司法求着当事人，而必须宣示国家或立法者的意志。法院审判不仅应被拘泥于纠纷解决，任何国家的司法都必须分担一定的治理国家和社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的。 ^[14]

现代调解制度在西方国家尤其是英美国家经历了狂热发展阶段后，一些学者也开始对其进行冷静思考，重新认识诉讼与审判的法治意义。费斯教授站在传统法治主义捍卫者的立场，坚决地反对各种形式的和解。他认为，和解是对审判制度的一种冲击，只能达到一种二流正义，是对大众社会的投降，它既不应当鼓励也不应当称赞。由于当事人双方力量不平衡，作为和解基础的合意经常是被强迫的，而且和解缺乏法律依据和司法审查，因此其正当性值得怀疑。基于以上观点，费斯教授坚持诉讼中心主义，提出审判的价值不仅仅在于解决私人的纠纷，更重要的是通过解释法律来实现法律自身的价值。由于和解剥夺了司法发现事实和进行法律解释及法律处理的机会，虽然解决了纠纷，却不一定能够实现正义，甚至可能会破坏一些公共价值和法治的制度安排。马可·格兰特则认为，美国诉讼外纠纷解决替代机制的广泛应用导致了审判结案率在整体上持续下降，由此深刻地改变了法官和律师的工作习惯，以至于他们很少进行审判，如由于法院的判例减少，其制定行为标准的能力下降，法院为社会提供行为标准的能力下降了；调解的增多和审判的衰落还对当事人和更广泛公众的公平观产生影响，法院司法权威更低了；法律的教化功能也在降低，没有多少人会认真对待法律确定的权利和义务。在维持市场交易秩序方面，调解制度也并非有百利而无一害，调解对社会问题虽具有缓和、去政治化的作用，但是如果违法者总是能够通过私人的调解机制来解决索赔请求，那么就无从对处于争议中的商业和工业实践的合法性进行检验。 ^[15]显然，调解制度的滥用，也不利于公平市场秩序的构建。

（四）调解发展的法系意识

中国当代诉讼外纠纷解决制度向现代化迈进，使调解成为一个真正自治性的纠纷解决方式，首先便要破除大调解与西方现代调解制度二元对立的思维陷阱，在保留自身调解优良传统的同时，汲取国际调解经验。但在借鉴域外制度时必须考虑法系的因素，世界各国的调解以法系划界而形成两种类型，中国则面临着与大陆法系国家相同或近似的问题。

大陆法系属于规范出发型的裁判思维，无论是严格遵循实体法保护当事人的法定权利的主观权利观，还是赋予法官解释发展乃至创造法律的权力以完善实体法律秩序的客观权利观，都需要通过具有既判力的判决才能得以完成，因而民事诉讼与裁判在国家法治发展中不可或缺。况且，大陆法系国家更倾向于通过违宪审查来规制行政权和司法权，防止其被滥用，受到制约的法院更能够赢得民众的信任。正当程序的原则既令民众充分信任司法，也使司法界对调解心存戒备，在那里调解不过是法院审判活动的延伸。而英美则属于事实出发型的裁判思维，英美法院一般有权改变他们自己的实践规则。这种差别带来的结果是：英美国家调解不但能够为纠纷各方提供一个相比较而言更为正式的、便当的、灵活的、快速的和便宜的方式，在减少法院积案、减轻法官负担和当事人的诉讼耗费、缩短解纷周期、解决执行难等诸多方面都显现出“结构性条件”优势。

正是因为存在法系上的差异，大陆法系国家在动员法律职业人、当事人和法院利用调解方面存在着巨大的障碍。 ^[16]例如，法国的法官们也对诉前调解普遍抱有怀疑态度，在他们看来诉讼开始的阶段当事人的情绪正处于失控状态，这一阶段的调解既无可能也无必要。通过对比，便不难发现大陆法系国家的司法制度比起普通法司法体制对纠纷的当事人具有更大的吸引力，他们更愿意进行诉讼而不是调解。可以说，将普通法中的交付调解制度移植到司法成本既不昂贵、司法效率也不低下的大陆法系国家，会冒相当大的风险。对于大陆法系国家而言，正如高度成功的德国“受害人一加害人”调解项目实践所表明的那样，调解更值得重视的是这一制度在转变纠纷当事人的解纷思维和相互态度方面的潜在作用。

三、调解的边界

调解制度为当事人提供参与纠纷解决过程的机会，使其在解决纠纷中有实质性的参与，为当事人提供一个自我决定的平台。对那些因长期性、综合性社会关系发生的纠纷（如家事纠纷），以及有着保守个人隐私和商业秘密需要的案件而言，由于调解具有面向未来的特性，因而更适合于调整当事人不愿和不能中断相互关系的争议。可以说，调解制度在民事诉讼法之外为人们增加了一种接近正义的途径，因而在各纠纷领域中都有着普遍适用，如家庭、商业、邻里、社区、建筑和国际事务等。但任何制度的有效性都有边界，都不可能包治百病，能动司法和大调解同样如此，它们都未必能充分满足社会的期待。 ^[17]换言之，大调解也会有其局限或弊端，例如，缺少公开的问责性、只是个案的处理、对其他同类案件的示范效应差等。作为制度创新的大调解制度也是如此，唯有适用情形是有限的，才可能是有效的。

一些地方将大调解在社会管理中的界限形象地描述为“横向到边、纵向到底”、“哪里有人群，哪里就有调解组织；哪里有矛盾，哪里就有调解工作”。 ^[18]这样阐释大调解制度实际上是向社会及管理层传递了“调解万能”的错误信息—可适用于各类型社会纠纷的调处，审判只是一种次优的甚至是糟糕的选择。这个问题的本质是如何为调解划定一个合理的适用范围，也就是哪些纠纷具有可调解性。一个不争的事实是，处于社会转型期的民事纠纷之复杂程度已经远超调解之效能。改革开放以来，社会结构不断变化，如大量单位人变为社会人、大量的人员流动、人户分离和农民工进城。“社会转型中形成的排斥性体制”在客观上已经形成，社会转型过程中很多社会成员并没有从改革发展中受益，反而变成弱势群体，社会结构失衡，社会冲突加剧。在社会的实体已经发生变化的情况下，靠行政力量整合传统“碎片化”的调解所形成的大调解体制难以包揽纠纷的解决。因为，在上述背景下产生的纠纷中当事人的地位往往是失衡的，而调解缺乏诉讼那样的程序保障功能，当纠纷双方的权力地位大致相等时，调解妥协最为有效，但是对于恃强凌弱，它就显得无能为力，甚至可能扮演“拉偏架”的坏角色。调解总是被权力关系所破坏，其原因在于在调解过程中，和解协议的内容往往取决于讨价还价双方的权力的大小。我国最高法院也重申了不适用调解的原则，即根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。这样的较为理性的规定，对于破除调解万能论显然具有积极意义。

总的来讲，只有那些包含着当事人合作和包容对方动机的案件，才适宜调解，因为这其中能够寻找到当事人的交叉利益。以我国实践为例，转型期中国社会纠纷的类型化也为调解制度的适用划定了大致的边界，例如，纠纷可以分为公益案件与私益案件，公益案件涉及公法、公共政策和社会整体利益，其解决结果会影响到纠纷主体以外的个人和组织。因此，这类纠纷更适合通过诉讼解决，而不适宜通过调解化解。最高人民法院于2004年11月1日起实施的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

当然，公益与私益的界限会因时因势而变，自20世纪末期以来，在“公民参与司法”的司法改革口号下诸如加拿大等国的调解制度也开始向公共领域拓展，被应用于城市规划、建筑和环境争议的解决。这意味着，现代调解可以被当做群体当事人与政府间博弈的手段，往往是采用“公共会议”方式来解决带有公益性的群体纠纷，解决结果往往对社会有着重要影响。因此，学者们认为它代表了一种在处理人与自然关系的重大问题上的政治性合作的新形式。在当代中国社会中，针对目前司法界的现状，适度加强调解，将之扩展到行政纠纷，使各种调解联动，并非只是执政党和司法者在政治意识形态主导下的主观愿望和追求，而必须理解为是在制度层面回应相当一部分社会民众的公共选择。 ^[19]

无论是哪种调解形式，在决定采用之前对个案进行调解可行性的评估十分必要，通过评估来决定是否进人调解程序。评估可尽量从个案的资料中了解案件背景，进行分析和评估，如纠纷是否涉及第三方的利益（如子女）；纠纷是否涉及违法和犯罪行为；是否有极大的权利不平衡，在权利行使能力悬殊的情况下进行调解当事人无法相互平等协商，无法平等地通过调解程序讨价还价，家庭暴力纠纷就属于这种情况。此外，是否进行调解还要充分关注个人需求，防止对公共利益和社会弱者造成损害；既要考虑当事人是否有足够的情绪、法律及智力上的能力去接受调解，也要保证调解中当事人的人身安全不受威胁等。

将调解事项做类型化处理，也是一种可行的方法。例如日本就把调解事件按类型分为以下几类：一是对日常纠纷通过协商谋求圆满解决的一般调解事件；二是离婚事件等谋求家庭问题得到圆满解决的家事调解事件；三是专业程度高、需要专业知识和见解的专业性调解事件；四是作为债权回收和债务处理的一环的特定调解。调解的类型化使得调解更具有针对性，例如经济危机出现之后债务调解就会增多，因为在经济危机的大背景下以法律判断为使命的民事诉讼也无法满足所有需要，有关债权债务关系的调解因具有迅速及时和变通特征的优势，便可在纠纷解决中大显身手。

从排除的角度，还应确定不适宜调解的事项，以防止调解的滥用。如果遇到下列情形，则应当认为不适合调解：（1）对多数人造成广泛影响的政策性纠纷，如涉及公法利益、公共政策的案件，其解决结果会影响到纠纷主体以外的个人和组织，这类纠纷更适合通过诉讼解决，而不适宜通过调解化解；（2）纯粹的法律争议不宜通过调解解决，以诉讼解决为妥当，因调解处理缺少公开的问责性，只是个案的处理，对其他同类案件的示范效应差，类似的情形还包括纠纷中所包含的价值或基本原则不能妥协的情况；（3）存在利用调解进行欺诈可能的情形也不宜再行调解，例如双方当事人在利用调解上有别有用心的动机，恶意串通，为逃避他人债务以诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任，较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿，损害了第三人利益等；（4）寻找解决争议的事实十分复杂的案件也无法通过调解解决，双方正备受情绪或心理烦扰，调解也难以发挥效用。

四、结语

现代社会的纠纷解决体制中，以自治性为灵魂的调解完全属于私人控制下的纠纷解决方式，民事审判则是国家公权力控制下的纠纷解决方式，以追求秩序价值和社会正义为己任；两者并无优劣之分。但在特定历史时期，某一种纠纷解决方式重要性可能被凸显出来，居于主导地位，成为纠纷解决的“最优选择”，“大调解”近些年来的异军突起便说明了这一点。但整体上看，任何一个社会都存在着多种互补的纠纷解决方法，调解和审判各有自身的优劣长短，因而由一种方法包揽纠纷解决既不现实也不可能，在司法政策上过分强调大调解的作用而压制审判，只会对我国的纠纷解决生态造成破坏，正义也会越来越遥不可及。