2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过关于修改民事诉讼法的决定。本次民事诉讼法修改是自1991年民事诉讼法颁布以来的第二次修改。相对于2007年的第一次修改而言，本次修改是一次较大的修改。虽然对本次民事诉讼法修改的时机，学术界有不同的认识和看法，但可以认为，本次民事诉讼法修改适时地、积极地回应了社会对完善民事诉讼法的部分诉求。民事诉讼法的修改依据这些诉求，从我国纠纷解决的现实需要出发，对原有的一些制度进行了调整，同时也推出了一些新的诉讼制度。原有制度的调整和新制度的出台无疑将提升民事诉讼法的水平，推动民事诉讼法的发展。

虽然本次民事诉讼法修改对原有的制度进行了调整，也推出了新的诉讼制度，但这些制度调整和新设立的制度都面临着一个如何才能真正贯彻实施的问题。很好地贯彻新民事诉讼法不只是要求人们通过学习，理解、掌握新民事诉讼法中的新规定、新制度，还应当意识到新民事诉讼法的贯彻实施有赖于司法体制改革的进一步推进和深化。没有司法体制改革的推进和深化，新民事诉讼法的新制度以及原有制度的调整是难以真正贯彻实施的，也无法达成民事诉讼法修改的目的。如此，试图通过民事诉讼法的修改推动民事诉讼法的发展便只能是一种良好的愿望而已，修改的内容就有可能成为一张新的“画饼”。依据笔者的分析，完全可以断言，司法体制的既存缺陷已经成为我国民事诉讼法发展的瓶颈。

本文将选取新民事诉讼法中几项新设立的制度以及修改调整的制度，就其制度的实施与司法体制的关联进行分析，试图揭示现行司法体制中的既存缺陷对新民事诉讼法实施的制约性影响，进而提出新民事诉讼法的实施有赖于司法体制改革的推进和深化，指出司法体制改革对我国民事司法发展的重要意义，以引发人们对司法体制改革的再次关注。

一、诚实信用原则的实施与司法体制改革

2012年民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修改后的民事诉讼法第十三条第一款明确规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，将原有条文所规定的“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”（即民事诉讼处分原则）置于该条第二款。从条文的设计布局可以看出，虽然诚实信用原则的适用没有诉讼主体范围的限制，但其重点在于规范当事人的诉讼行为。

诉讼主体应当诚实信用地实施民事诉讼行为是民事诉讼法的基本要求，例如，要求正当行使诉讼权利就是诚实信用的要求。诚实信用原则明文化、法定化的意义在于，明确对诉讼主体实施诉讼行为提出了更高的要求。诚实信用原则是将对人们的道德规范植入法律规范之中，以提升法律规范的要求。正因为诚实信用是一种道德要求，且诉讼主体的行为又是多种多样的，所以难以在民事诉讼法中将其完全加以具体化、制度化，而只能作为一种抽象的原则加以规定。在规则运用层面，诚实信用原则的明文化、法定化不仅可以为最高人民法院提供规制的司法解释依据，将诚实信用原则相对具体化，也可以为最高人民法院出台相关的指导性案例提供依据，当然更重要的是为法官针对民事诉讼中的非诚实信用行为予以处置提供了原则根据。

近些年来，民事诉讼实践中诉讼主体非诚信行为似乎有愈演愈烈的态势，当事人滥用诉讼权利，恶意诉讼、虚假诉讼、诉讼中虚假陈述、拖延诉讼、伪造证据等情形时有发生。因此，人们期望在民事诉讼法的修改中能够有效抑制这种态势，制止和防止非诚信诉讼行为的发生。人们相信，只要遵循诚实信用原则，诉讼公正、高效、低成本的价值追求都能够充分实现。本次民事诉讼法修改中将诚实信用原则明文化，及时地回应了这种社会诉求。当然，将诚实信用作为一项原则在民事诉讼法中明确规定，并非仅仅具有法律意义，也同时具有社会、政治意义。因为，整个社会的诚实信用丧失不仅是一个社会问题，也是一个政治问题。将诚实信用原则法定化，通过引导、规范人们的诉讼行为，使其走向诚信，从而提升整个社会的诚信度。

虽然民事诉讼法明确规定了诚实信用原则，但作为原则必然存在如何实施或实现的问题。作为一项基本的诉讼原则，通常认为具有以下功能：1.指导诉讼主体正确地适用民事诉讼法的具体规定。2.为民事诉讼法的局部修改和调整提供依据。3.有利于克服既定民事诉讼法的有限针对性。当民事诉讼法对某些具体情况没有明确规定时，审判人员可以根据民事诉讼法的基本原则具体灵活地加以处理。民事诉讼法基本原则也为审判人员发挥自己的主观能动性提供了原则性根据。所谓有限针对性，是指民事诉讼法不可能对所有应当规范的具体事项都具体加以规定，有许多情形下只能作出相对抽象的规定。例如，关于非诚实信用的行为，民事诉讼法可以对其典型的且能够明确规定的事项作出规定。如，新民事诉讼法（第一百一十二条和第一百一十三条）就对当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益，以及被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务这两类非诚实信用的行为给予相应的处理，包括处罚措施。但由于非诚实信用的行为其表现是多种多样的，民事诉讼法不可能一一加以具体规范，是否构成非诚实信用的行为，需要根据具体情形加以确定。虽然在某种程度上我们可以通过司法解释进一步加以具体化，以利于法官在司法实践中具体加以适用，但是司法解释也是一种规范明文化措施，与民事诉讼法的明文规定在规范技术上没有差别，也同样面临着无法具体化的实际难题。即使将某些类型化行为作出明确规定，但在同类型之下还是存在具体裁量适用的问题。例如在学理上，通常将诉讼上权能的滥用作为非诚实信用的行为。在法条上完全可以规定诉讼当事人不得滥用诉讼上权能，但是这样抽象的规定并没有具体的意义。在学理上可以列举何谓诉讼上权能的滥用，如无正当理由反复要求审理法官回避、无正当理由反复要求延长举证期限等，但其具体实施也要根据具体的情形。因此，诚实信用原则的具体实施必须给予法官充分的自由裁量权，否则就谈不上对诚实信用原则的适用。

从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则的具体实施主要是通过大量的各种判例予以实现的。这些判例形成细化的解释网络，对以后的审判产生指引作用，即使没有英美判例那样强的硬约束，但也会实际发生软约束作用。同时，借助这些判例，实务又与学术界的理论分析、批判形成互动，逐渐形成一种司法共识和司法行为范式。比较而言，在我国，显然缺乏这样司法运作机制和理论界的互动机制。司法体制和司法的社会地位使得我国既不可能具有大陆法系国家这样的判例体制，更不可能具有英美法系的判例法。尤其是在民事审判泛调解化 ^[1]的趋势之下，裁判的权重日益下降。另一方面，判例的形成也同样需要法官把握诚实信用原则的精神和实质，根据案件的具体情形自由裁量。没有法官的这种自由裁量权是无法形成判例的，也就无法通过各种同类判例的竞争，产生最适当的具有指导意义的判例。然而，法官的自由裁量权必须要有足够的法官权威和司法权威予以支撑。没有法官的权威和司法的权威，任何法官都不愿意冒险适用抽象的诉讼原则，因为如此必然会面临无具体根据的责难，尤其是在司法信访强力干预的现实情境之下。要使司法具有足够的权威，唯有深化司法体制改革。如果不能推进司法体制改革，使得司法获得足够的权威性，民事诉讼法中关于诚实信用原则的条款将与其他原则一样，难免成为“睡眠”或“植物人”条款，仅仅是回应社会的一句政治性口号而已。

二、公益诉讼制度化及其实施与司法体制改革

在我国，近十几年来，公益诉讼一直是社会和学术界所关注的热点问题。有不少学者主张应当建立专门的民事公益诉讼制度，因为一般民事诉讼是为私益纠纷解决所设置的程序，不能满足公益诉讼案件审理的基本特点和要求。不过，尽管社会舆论甚至学术界对于建立公益诉讼制度的呼声很高，但如何在立法层面设置这一制度还有许多问题需要研究。在民事诉讼法规定公益诉讼基本原则以前，虽然法律没有明确规定，但涉及公益的行政、民事诉讼却时有发生。比较著名的案例有：2001年铁路春运涨价案、2006年铁路春运涨价案、2005年高速公路收费案、2005年“全国牙防组”非法认证案、2005年松花江污染案、2010年云南曲靖铬污染案等。社会之所以对公益诉讼有如此强烈的诉求，其根本原因在于，人们试图借助法治的力量、司法的力量弥补因市场失灵和政府监管失灵这种双重失灵所导致的社会公共利益受损的严重后果。从发达国家的情形来看，公益诉讼的建立和实施也是为了应对这种双重失灵，虽然这些国家对于社会的直接干预程度比较低，但同样存在着政府失灵的问题。公益诉讼能够有效地通过法治手段和法治方式弥补双重失灵所带来的对公共利益的损害。从我国的体制来看，尽管政府监管面和监管力度都远比这些国家要大，但由于政府行政体制的原因，地方政府的权力行使容易与市场追逐利益的力量形成某种关联或纠结。以环境污染领域为例，大多数环境污染的造成是企业违法或不正当追求利益的行为所致。这些企业往往是高利润企业，尤其是当环境代价没有计入成本的情况下。企业产值与地方GDP、地方财政有直接关联，加之执政者的周期性与短期行为效应的关联，这就使得政府权力与企业违法可能形成共谋，政府机构成为利益链的一环。因此，在我国同样也存在双重失灵的问题，而且可能较之于中立的、小政府而言，大政府体制下的失灵将可能对社会公共利益造成更大的损害。

为了回应社会寄希望于通过法治和司法力量实现对社会公共利益维护的强烈诉求，本次民事诉讼法修改专门就民事公益诉讼作了原则性规定。新民事诉讼法第五十五条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。毫无疑问，民事诉讼法关于公益诉讼的原则性规定还需要形成一整套具体制度规范才能真实得以实施。例如：1.关于公益诉讼主体的制度规范，包括对法律规定的机关和组织如何界定。如何理解“法律规定”?主体资格的获得是否需要具体的法律明确规定？明确规定至何种程度？2.公益诉讼的诉讼请求制度。这一制度要求具体规定公益诉讼的请求类型，即公益诉讼的请求是否仅仅限于作为或不作为请求，而不得涉及具体的损害赔偿请求。3.公益诉讼的诉讼程序制度，包括是否可以撤诉，是否可以和解、调解，什么情况下可以和解、调解。公益诉讼如果是检察机关提出的，是否可以对法院的生效裁决提起抗诉或检察建议？因同一事实原因发生的公益诉讼与私益诉讼如何协调？4.公益诉讼判决制度，具体包括公益诉讼判决的扩张效力问题等。

除了上述公益诉讼的制度化建构之外，对于公益诉讼的实效性或可实施性而言，最大的问题还是司法权的问题，是司法体制的问题。因为公益诉讼的目的在于利用司法的力量实现对社会公共利益的维护。俗语说打铁还需自身硬。如果司法自身没有力量，缺乏硬度，自然很难实现公益诉讼的这一目的。社会公共利益受损的主要原因是市场失灵和政府失灵，仅仅因为市场失灵，政府有关部门可以通过权力予以干预，制止、矫正、处罚这些违法行为，从而实现对社会公共利益的维护，保障社会公共利益不受侵害。但一旦个别地方政府的权力与利润追逐者形成利益链，尤其是在片面理解为经济保驾护航，单纯追求GDP的情形之下，公益诉讼虽然可以启动司法干预维护社会公共利益，但由于司法介入必然涉及、打破利益链，所以司法的介入也必将遭遇地方权力的阻扰，无论是公益诉讼案件的受理、审理、裁判还是执行都将受到干扰。又因为体制的原因，这种干扰或阻扰是现实而有效的。司法体制上的缺陷就是人们常说的司法体制或法院体制的地方化。

司法体制的地方化，是指司法机关在权力隶属关系上实际受制于地方权力机构。在这种体制之下，按照行政区划设立的各级地方法院实际上是各级地方的法院，基层人民法院是区县权力机构的法院，中级法院是地级市权力机构的法院，高级法院成为省市自治区权力机构所属的地方法院。由于人、财、物等方面都受制于地方权力，因此地方各级法院也就无法独立于地方，也就必然听命于地方各级政府。司法体制上地方法院对于地方政府没有独立性，因此，一旦涉及地方政府的利益，司法也就无法按照法律的要求及时受理、公正审理、公正裁判以及坚决执行裁判，最终的结果是法治无法在各地推行。从过去已经发生的侵害社会公共利益的事件来看，绝大多数事件的发生都是政府失灵所致。正是由于行政权与司法权在地方层面的关联和隶属，司法机关在维护社会公共利益方面难以作为。在利益驱使之下，地方政府很容易以所谓顾全地方大局为借口，使得司法机关不得依法为之，甚至成为利益链的维护者。因此，欲使司法机关在维护社会公共利益方面有所作为，真正发挥公益诉讼的功能，就必须进一步推进司法体制改革，改变现有司法地方化的体制，实现司法体制的相对独立，至少在地方层面形成脱离地方权力控制的司法体制。

目前世界各国的司法机关在空间的分布并没有什么区别，它们都分别设立在中央和地方各地，只在中央设置司法机关的国家古今中外都是不存在的。即使是在实行三权分立的联邦制国家，如美国，虽然它们在法院体制上存在着联邦法院和州法院，司法权从表面上看好像分割为中央性权力和地方性权力，呈现出分散性和非集中性的特征，但是，这些国家的联邦法院和州法院的划分，实质上是司法机关在案件受理权限上的分工，仅仅表明哪些案件由州法院审理，哪些案件由联邦法院审理，而不是对国家司法权的支解。因为在上述这些国家中，联邦最高法院在整个国家司法体制中居于主导地位，它所作出的司法判例对于下级法院审理案件具有法律效力，下级法院必须遵循。更重要的是，这些国家设置在地方的司法机关在司法过程中能够独立地对案件进行审理并作出裁决，不依从于地方立法机关和行政机关，尽管地方议会和行政机关对司法机关人员的任命具有决定权（如美国州法院的法官一般由行使行政权的州长任命，或者由议会选举产生）。因此，从本质上看，这些国家的司法权仍然是统一的国家性权力，而不是地方性权力。

我国宪法在序言中规定：“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”这一规定表明，我国实行的是单一制的国家结构形式。在国家机构的分工方面，只有一套包括最高国家权力机关、最高国家行政机关和最高国家司法机关的中央国家机关体系；在中央与地方的关系方面，所有的地方性国家机关都隶属于中央机关的统一领导，对中央国家机关负责，接受中央机关的管理和监督，不能脱离中央而自行独立。按照这种国家结构形式的要求，我国的司法权更应当是一种中央性权力，各级司法机关都应当是国家设在地方的司法机关，代表国家行使司法权，统一适用国家法律规范。因此司法体制改革应当坚定地落实我国根本大法的这一规定。

三、管辖制度的调整与司法体制改革

在管辖制度的修正方面，新民事诉讼法除对协议管辖、公司诉讼的管辖、应诉管辖作出调整和新的规定之外，还对管辖权的转移进行了限制，即将原来民事诉讼法中规定的上级法院无限制地将自己管辖的民事案件移交给下级法院，修正为确有必要移交下级法院审理的，应当报上级法院批准。

民事诉讼法这一修正的目的，主要在于防止地方司法保护主义。因为如果上级法院将本由自己审理的案件移交给下级法院审理，则该案件的第二审就是由自己进行审理。上级法院受理起诉后，决定将案件移交给下级法院之前，实际上已经对案件的各种因素有所了解并进行了评估。在各种因素之中，地方利益是法院不得不考虑的因素，个别情形下也有关联利益的因素。从实践的情形看，地方关系或利益通常是上级法院将案件移交下级法院审理的主要情形。一旦二审法院为移交前的受理法院，就使得案件实际上在自己的掌控之中，也就处于地方权力或地缘关系的掌控或影响之中。民事诉讼法的这一修改对于防止和抑制司法地方保护主义是有积极意义的，也顺应了人们要求抑制地方司法保护主义的积极诉求。但是，我们也应当看到，这种规定仅仅是一种治标不治本的作为，对于彻底根除地方司法保护主义是无能为力的。这里所谓的经上级法院批准，其上级法院依然可能是地方法院如高级人民法院，也就依然可能存在地方司法保护主义的影响。而且，这样的规定，也会影响到上级法院根据具体情形将某些确实需要移交的案件移交给下级的自由裁量权，影响诉讼效率。上级法院的必要性审查是需要付出时间代价的。

诉讼实践中，案件由何地法院管辖已经成为诉讼当事人之间关注的首要问题，关于管辖权的争执就是双方之间的第一次“战争”.起诉时只要存在着选择法院的机会，精通管辖规则的原告或原告的律师就要对管辖法院进行精心的选择，考量的因素是何地法院受理对自己更为有利或不利。一旦将案件诉诸法院，双方就可能为争夺有利于己的管辖法院而展开斗争，即所谓管辖权之战。管辖权之战的实质是管辖利益之争。这种管辖利益主要来自于人们意识中存在的司法或审判地方保护主义观念，即一种假定——笔者称之为“司法地方保护假定”，即当审理案件的法院为一方当事人所在地的法院时，该法院在审判时有可能作出有利于该当事人的裁判。之所以说是一种假定，是因为从个案来讲，事实上也许并非如此，不过是人们基于对某些个案结果的现实考察或经验以及司法体制而形成的一般假定。尽管只是一种可能性，但也要尽可能予以避免，尤其是在中国特有的地缘文化观念的影响之下。是否方便当事人进行诉讼，是诉讼当事人需要考虑的另一个因素，尤其是在中国这样一个国土面积很大的国家，当事人到异地进行诉讼的确会承担较大的诉讼开支，在与本地当事人的成本比较中，更凸现了异地当事人在这方面的劣势。但比较而言，这一因素与地方保护主义的因素相比，其考量的权重指数要小的多，因为诉讼方便与否主要关联的是诉讼成本，而地方保护主义关联的则是诉讼的成败。

由于“司法地方保护假定”在个案中的现实性以及体制原因，并由此形成一般认识，人们就自然要利用地方保护主义为自己寻求有利的差别对待。正是如此，管辖法院的问题才成为诉讼中的“兵家必争之地”。甚至有这样的说法，“争取到有利于自己的管辖法院，胜诉就有了一半的把握”。由于原告对管辖法院存在一定的选择优势，因而在对管辖法院的选择方面处于有利地位（当然，是否由受诉法院管辖并不是由原告确定的，原告的起诉不过是一种单向选择意向），管辖权异议正是被告防御原告这一选择优势的有力武器，即一旦原告对起诉法院的选择没有依法进行，而法院又予以肯定时，被告一方就可以提出管辖权异议，以否定或推翻原告的选择，并指明有利于自己的管辖法院，变不利为有利。同时，因为管辖权异议是一种平衡机制，因此，管辖权异议制度也是一种免费的制度，对于被告来讲几乎没有什么成本，相反，被告还可以利用管辖权异议拖延时间，一般而言，拖延时间对被告是一种正效应。

原告与被告之间的管辖权之战，也必然牵连受诉法院。基于管辖权异议制度的存在，法院必须对管辖权异议进行审查。虽然是职权审查，不需要当事人双方进行辩论，但管辖权异议依然是现实中令法院最感头疼的问题。我们注意到，对于一些单一制且面积相对不大的国家和地区而言，其国内或区内民事诉讼的管辖问题完全不像我国那样敏感，很少像我国这样，不同管辖区域的当事人对管辖法院如此在意。这一方面是地理上的原因，另一方面则是司法体制的原因。在国外，只有在国际民事诉讼或区际（洲际）民事诉讼中，因为涉及不同的实体法和程序法的适用，当事人才特别在意管辖问题。正是基于我国的特殊地域和司法体制才导致管辖的敏感性，使管辖权异议成为一个十分复杂的问题，成为一个典型的“中国问题”。

毋庸置疑的是，当事人之间的管辖权之战极大地影响了诉讼的效率，延长了纠纷解决的周期，不仅消耗了司法资源，也人为地提高了当事人的诉讼硬成本或称显性成本（即物质消费）和软成本或称隐形成本（即当事人精力的耗费）。提高诉讼效率，降低诉讼成本，节约司法资源是民事诉讼的基本价值追求之一，要实现这一价值追求，就需要改革司法体制，克服地方司法保护主义，消除“司法地方保护假定”，使得当事人没有必要为需求地方司法保护而消耗各种资源。正是由于我们不是通过深化司法体制改革从根本上消解司法的地方化，而是一味地满足人们在具体诉讼制度上应对管辖中消解地方司法保护的诉求，反而使得管辖争议和异议之战越演越烈，致使当事人陷于无谓的缠斗之中。也因为简单地满足这种诉求，使得在制度建构上产生了程序救济过剩的情形，从而进一步刺激了这种管辖之争。管辖制度本质上仅仅是一种关于案件审理负担的分配制度，主要考虑的是各级法院、同级法院审理案件的均衡，当事人诉讼和法院审理的便捷。在管辖制度的设计上使其负载防止和抑遏司法地方保护主义是不会有多大成效的，关键还是通过司法体制改革的深化，克服司法体制的地方化，才能从根本上防止司法地方保护主义，从而避免管辖的“堂吉诃德之战”。 ^[2]

四、再审制度的调整与司法体制改革

2007年10月民事诉讼法完成了第一次修改，这次修改并非全面的修改，主要涉及的是民事诉讼法中的再审制度和执行制度。在再审制度和执行制度的调整方面，本次修改以解决“再审难”和“执行难”为目的，在立法层面是为了回应社会对解决这些问题的诉求。在再审制度的调整方面，主要涉及两个方面：再审程序和再审事由。通过此次调整，无论是再审程序，还是再审事由的规定，较之调整前，其公正性和科学性方面都有很大的提升。当然，也应当看到，受制于立法修改的背景条件，此次调整还存在有待进一步完善之处。2012年民事诉讼法的第二次修改再次对再审制度进行修正，再度对再审程序和再审事由进行局部调整。

在再审事由的调整方面，不再将管辖错误作为再审事由，避免了关于管辖问题的过度救济，影响诉讼效率、浪费司法资源。再审程序方面的调整主要在于关于再审法院的规定。关于再审法院，1991年民事诉讼法的规定是，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审。也就是说，1991年民事诉讼法中并没有明确规定再审法院，而是根据当事人的选择决定再审法院。但在2007年民事诉讼法修改时明确了再审法院。新的规定是，因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。其理由主要是因为如果再审依然由原审法院审理，恐难避免再审审理的非公正性，至少申请再审的当事人会有此顾忌。

但实施的结果表明，2007年的修改调整导致了高级人民法院和最高人民法院再审压力加大。由于大量终审案件的审理法院是中级人民法院或高级人民法院，所以上调一级以后就必然将再审案件推向了高级人民法院和最高人民法院，使这些高级别的法院不得不疲于应对再审案件的审理，影响到原有职能的发挥。基于这样的现实，实务界希望再审案件依然由原审法院审理，至少大部分由原审法院审理，以减轻高级法院和最高法院的再审压力。

本次民事诉讼法的修改，显然还是顾忌到再审申请人对原审法院再审的隐忧，因此，原则上依然坚持由原审人民法院的上一级法院进行再审。同时，作为妥协或平衡，新法规定公民之间的以及涉及多数人的再审案件由原审法院再审。后者考虑了政治方面的因素。这样的调整虽然在一定程度上减缓了高级人民法院和最高人民法院的再审压力，但因为公民之间的再审案件以及涉及多数人的案件仅仅是一部分，所以这种减压效果只能是有限的。同时，这一规定在理论上会面临救济诉讼主体不平等的问题，与民事平等原则似有不尽一致之处。因为公民之间的诉讼救济与法人、组织之间以及法人、组织与公民之间的诉讼救济在程序上应当是平等的。

实际上，单纯从再审案件的审理来看，由原审法院进行审理是最为适当的，毕竟原审法院的审理和诉讼，对于法院和当事人而言都是最为方便的，对于查明案件也是最为有利的。正是由于这一原因，凡是有民事再审制度的国家，均规定再审的审理法院为原审法院。从这一点看，我国的规定的确是考虑了我国特有的国情。很显然，这里的中国国情包括了中国特有的司法体制现状。可以说，正是这种现存的司法体制，使得我们不得不如此设定再审程序。如果我们推进和深化了司法体制改革，使我国司法体制能够适应民事纠纷解决和再审案件的规律性，则这些国情中的消极面也就消失了，民事再审程序的设计也就可以回归于再审案件审理的实际需要。

我国司法中“再审难”所面临的问题实质是司法权威、司法公信力和司法公正度的问题，而这些问题与我国的司法体制有着内在的关联性。个别司法人员素质不高、司法不公、司法效率低下的问题，都是司法问题的表象，实际上是司法体制问题。司法体制的核心问题是审判不能独立，没有充分落实法律关于审判独立的规定，没有相应的具体制度予以支撑。理论研究和审判实践表明，审判的独立性程度与司法权威、法官权威、司法公信力、司法公正度的高低成正比关系。如果组织上、财政上、人事上给予充分保障，则审判独立就能够实现，各种干预就会减少。审判独立必然推动法官素质的提高，也必然要求去司法行政化。也只有审判独立，才能真正约束法官，才能形成法官在司法实践中不断学习的激励机制。因此，审判独立是一种机制和杠杆，有了这样的体制才能提升我国的司法水平。一旦司法公正度、司法公信力和司法权威提升了，再审的压力也就自然减少了。有了当事人对司法的信赖，当事人也就不会因原审法院对再审申请进行审查和审理有所顾虑了。

尽管2007年我国针对“再审难”和“执行难”问题对民事诉讼法相应制度进行了修改，但从实施的情况来看，再审难的问题并没有得到实质性改观，尽管在制度的设计技术方面我们有了很大的改进，与法治发达的国家有较大程度的接轨。因此，我们可以发现，关键还不是再审制度本身的问题，而主要是再审制度之外的司法体制问题。只有真正推进了司法体制改革，改变现有体制状况，回归司法应有属性，“再审难”的问题才能一劳永逸地加以解决。

五、裁判文书制度的修改与司法体制改革

本次民事诉讼法修改中有不少是社会关注点，有的成了社会所认可的亮点。其中一个亮点是裁判文书制度的修改，重点是裁判文书的说理性和公开化，即其一，明确规定判决书和裁定书应当写明裁决的结果和作出该裁决的理由；其二，裁判文书公开。

在第一个方面，判决书和裁定书写明结果和理由原本就是程序正义的基本要求。在实践中，往往没能做到在判决书和裁定书中写明理由，尤其是裁定书。例如，撤销原判发回重审的裁定书，通常仅写上根据民事诉讼法关于撤销原判的发回重审的根据，对于事实不清之处何在或何处违反法定程序却不予说明，关于程序性事项的处理方面也往往一笔带过。判决书和裁定书不写明理由必然使得法院作出的判决书和裁定书缺乏正当性，不能充分吸收不满（尤其是在司法权威不断衰减的现实情形下），不能发挥裁判解释法律、指引人们行为的功能和作用。因此，这一修改是非常必要的。

修改后的民事诉讼法第一百五十二条第（二）项明确规定判决书应当写明“判决认定的事实和理由、适用的法律和理由”；第一百五十四条第三款规定，“裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。”比较上述两条规定可以发现，在说明理由方面法律对于判决书的要求与裁定书的要求有所不同。这种不同要求是基于两种裁判文书的特点差异。判决书强调了认定事实和适用法律的理由，而裁定书并没有具体强调认定事实和适用的理由，只是笼统地要求应当写明裁定的理由。

正确认定事实和正确适用法律是判决公正的前提。正确的事实认定是正确适用法律的前提，但在认定事实正确的情形下，仍有可能发生适用法律的错误。因此，要保证判决的公正，必须坚持正确认定事实和正确适用法律。写明认定事实的理由和适用法律的理由是保证正确认定事实和正确适用法律的有利措施，有利于防止徇私枉法、司法腐败。写明认定事实的理由，必然要求法官写明事实认定中的推理过程、经验法则的运用、证据规则的适用以及证明责任规则的适用。从更严格的角度，在认定事实的证据方面，不仅应当要求法官应当说明为何采纳一方当事人所主张的此证据，还需要说明为何不采纳另一方当事人所主张的彼证据。

写明适用法律的理由，要求法官对法律规定的内容和法理都非常清楚。不仅要说明为何适用此法律条文，还需要回答为何不能适用当事人一方所主张的彼条文。这要求法官对法律关系或法律行为的性质有正确的认识，对特定法律条文适用的主客观要件有清楚的了解。尤其是在回答为何不能适用当事人一方所主张的法律时，需要有扎实的法律基础知识和功力。

无论是写明认定事实的理由，还是适用法律的理由，尤其是写明认定事实的理由，对于法官而言都是一个挑战。挑战主要来自于文字表达，尤其是认定事实的理由的表达。而从我国目前的法官培养机制、理念、体制以及我国法官队伍普遍素质来看，短期内我们很难符合法律规定的要求。当然，很难符合，并不等于我们就不要提出这一要求。只有按照这一要求，才能真正提升我国的司法能力。当然，如果我们能够迅速和更加广泛地公开判决书，使得法官能够及时学习和积累有关判决书理由的表达方式和方法，也能很快地适应法律的这一要求。

在裁判文书制度修改的第二个方面，即裁判文书的公开方面，新民事诉讼法增加了一条——第一百五十六条。该条规定：“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”该规定应该是法律第一次明确规定公众可以查阅判决书和裁定书，也是裁判文书公开的基本法律规定。公众可以查阅，意味着任何人都可以查阅已经发生法律效力的判决书和裁定书，是我国向裁判或审判公开迈进的一大步。裁判结果的公开是审判公开的一个十分重要的方面，也是阳光审判的重要体现，将有助于裁判的公正和裁判过程的规范化。裁判结果的公开也将极大推动法学理论研究与法律实际活动的结合与互动，提升我国法学研究水平。这次民事诉讼法规定公众可以查阅已生效判决书和裁定书，无疑有助于裁判文书公开制度的推进。

新民事诉讼法虽然对裁判文书的公开作出明确的规定，使裁判文书公开制度有了正式的法律规定，但民事诉讼法的这一规定还需要通过具体的技术性和政策性措施予以配套才能得以落实。技术方面，如裁判文书的查询方法。在查询方法上，是否可以设定为通过关键词即可查询，而不是通过案件编号查询？

除了查询方法外，在裁判文书公开方面也还面临着一个如何对待过去的裁判文书的问题。由于过去没有要求公开生效裁判文书，因此，在许多情形下，人们并没有按照裁判文书的应有要求制作裁判文书，无论是判决书还是裁定书也都在相当程度上存在诸多瑕疵，甚至个别判决书和裁定书存在着事实认定不清、适用法律明显不当、前后矛盾的情形。如果将过去的裁判文书一律公开，将面临着许多尴尬，例如，同样的案件不同的裁决。这也是司法实务界对于裁判文书公开持消极态度的一个重要原因（裁判文书制作的成本会有所提高是另一个重要原因）。这是一个我们无法回避的现实问题。为了有效地推进裁判文书公开，从务实的角度，笔者建议明确规定公众只能公开查阅某一个时期以后的裁判文书，例如2013年或2014年以后的判决书和裁定书，以便给法官一个适应期，也能够消除司法人员的后顾之忧。这一点作为司法政策可以通过司法解释加以规定。

除了裁判制度实施中的技术问题外，如果要使新修订的裁判制度能够得以贯彻，依然必须依赖于司法体制改革的推进和深化。裁判文书说理与裁判公开是相互关联的问题。没有裁判文书的公开，说理的意义就仅限于个案。裁判文书不公开，则不能发挥通过说理对社会行为的指引作用，以及通过说理，解释、说明法律规范内涵、适用要件的社会功能，也就不能充分发挥司法对于稳定社会秩序、预防和减少纠纷发生的功能。若干年来，我国民事纠纷数量不断增加，有时甚至出现“井喷”状态，除了观念改变、权利意识增强、社会关系变动频率加快、社会不稳定因素增加之外，司法缺失对社会的普遍指引作用也有密切的关系。如果司法能够通过个案的审理和裁判明确指示规范的实际适用，许多纠纷不会发生，即使发生也不会升级为成本很高的诉讼解决，从而导致司法资源严重不足，难以应对诉讼上升的态势。另一方面，如果没有裁判文书的说理，在认定事实以及适用法律方面的说理，裁判文书的公开也同样没有意义。公开一张只有结论、没有推理和依据的裁判文书如同公开一张白纸一般。

问题就在于，如果裁判文书要公开，就应当保证裁判文书真实地反映了审理法官对案件事实和适用法律的理解，这就需要真正做到审判独立，保证裁判是在没有受到内外干扰的情形下作出的，保证司法裁判的纯洁性。要保证审判的独立运作，就必须推进司法体制改革。

首先，应当确立审判不受外界干扰的制度。关于审判独立不受外界干扰，我们虽有法律的原则规定，但缺乏具体的制度支持，没有将原则细化为具体可以操作的制度和技术措施。我们应当在制度层面明确规定，除了法律规定的程序和方式之外，任何人不得以任何方式、任何理由对个案的审判进行干预。制度建构不仅是法律上的，也同时应当是党的组织纪律层面上的，如果干预则必将被追究相应的法律责任和纪律责任。可以设想一下，在有干预的情形下形成的裁判文书如何公开？能够公开吗？不能公开，则我们所说的裁判文书的公开、司法的公开，都不过是空气震荡而已，必将进一步失信于民、失信于社会，进一步贬损司法权威和司法公信力。

其次，还需要通过司法体制改革消解司法的行政化，消除司法内部的行政化干预。所谓法院体制行政化，是指法院在整个体制构成和运作方面与行政管理在体制构成和运作方面有着基本相通的属性，是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的。行政化的运作体制不能体现和反映司法的规律。行政化体制体现的是效率优先的原则，而司法体制体现的是公正优先的原则。上级法院只有通过法律规定的程序才能纠正下级法院的裁判，上级法院对下级法院的指导是政策性的，最高法院除了政策性指导之外，还包括出台具体的审判规范。法官，无论是独任制还是合议制法官，才是唯一的案件事实认定者和法律适用主体。如同医生一样，不看病的医生自然无权处方。也只有保证法官的这种权力，才能使法官真正受到裁判公开制度的制约和激励，强化法官的责任感。心理学表明，对个人的信任是人们工作和创造力的原动力之一，是有利于发展的价值观体系的重要因素。 ^[3]法官滥用裁判权的违法行为只能透过专门的制度予以追究，而不是对具体案件的审理予以干预。只有如此，才能使法官能够为更好地认定事实和正确适用法律而不断总结经验，不断学习改进审判工作。保证法官不受内部行政化干预是落实直接审理的审判原则，也是程序正义的基本要求。因此，现有的批案制度、审判委员会议案制度都应逐步淡化，最终退出。

再次，随着裁判文书说理和裁判文书公开化的落实和推进，必然要求提高案件事实认定的技术和法律适用水平，因此，应当通过司法体制改革改变现有法院社会化的现状，使法院作为司法机关逐步形成与社会保持相对的独立性，使法院和法官更专注于司法裁判活动，集中精力提高审判的专业性，提高审判的质量，提升裁判文书的质量。一方面，法院和法官的非裁判活动应当大量减少。另一方面，法律专业技能、法律知识的学习应当大力增强，通过现代电子化手段增强法院之间关于同类案件审判业务问题的交流和探讨。裁判文书的公开不仅是面对社会，也是面对全体法官，由此，裁判文书就将成为社会学习的活教材，也是每一个法官学习的活教材。在观念上，确立裁判中心主义的观念，形成以裁判文化为中心的司法文化或法院文化的意识。进一步树立裁判职业化的意识，强化职业准入，尽量减少法官流失，尤其是避免法官向非司法领域的流失。不鼓励在审判业务上有成绩、有经验的法官脱离审判业务，避免法官的行政化和官僚化。

六、结语

关于新民事诉讼法的实施与司法体制改革的关联这一大问题，笔者选取了新民事诉讼法修改中确立和调整的五个制度，并对这些制度的实施与司法体制改革的关联性进行较为详细的论述。除了这些制度之外，在新民事诉讼法中还有诸多新确立和调整的诉讼制度的实施也都直接关联司法体制改革问题。例如，小额纠纷诉讼制度。小额纠纷诉讼制度的程序特点在于一审终审。之所以确定为一审终审，目的就在于缩短诉讼周期，减低纠纷解决成本，不因为上诉程序而消耗太多的诉讼资源，以提高诉讼效率。但新民事诉讼法基于终极纠错的理念，依然给予当事人申请再审的权利，这就可能因为申请再审，使得尽快解决纠纷的目的落空。如果要避免大量的小额纠纷诉讼走向再审，唯有提高司法权威和司法公信力，使得当事人即使面对一审终审，也基于对司法的高度信赖而服判息讼。如果单纯寄希望于当事人因涉诉利益不大而放弃再审请求是不现实的，小额纠纷虽然数额不大，却可能因为涉及低收入群体的利益，其争议利益未必是小的利益。另外，新民事诉讼法还在一些新的制度中赋予了法官较大的自由裁量权。例如，新民事诉讼法第六十五条中设定的举证时限制度，就赋予了法官对于是否采纳已过举证时限的证据，是否给予处罚（训诫或罚款），以及罚款幅度的自由裁量权。毫无疑问，不仅是新的制度，也包括原有制度的实施也都面临自由裁量的问题，法律也必须给予法官自由裁量权，否则无法根据案件的具体情形或情节公正进行裁判。正如本文上述所言，自由裁量权的行使必须以较高的司法权威和法官权威为基础。要使司法机关或法官获得较高的司法权威，仅仅给予权力是不够的。权威与权力有内在联系，但权威不等于权力，权威是一种使得人们能够对权力的行使从心理上服从的力量，权力只是权威的必要条件，但不是充分条件。权威的获得必须要有相应的体制措施。无论是域外司法制度的发展演化历程，还是我国的体制存在历史，都已经明证地方化、行政化、非职业化的司法体制是难以获得司法权威和法官权威的。

诚然，司法体制改革的深化和推进是一个巨大的工程，需要全面、系统地考虑和设计改革的框架和改革路径，选择改革的切入点，逐步推进，否则可能前功尽弃。当下最重要的是如何实现审判独立的问题，至少在短期内我们应该首先做到排除外界干预。这一问题虽然看起来是制度实施的问题，但由于关联到司法与外部权力关系的问题，本质上也是司法体制的问题。然后是相关人事、财政关联体制的改革以及司法体制去行政化等事项的改革。选择实现审判独立为切入点，是因为审判独立本身是现行法律所明确要求的，改革所要做的就是如何落实其保障措施的问题。