定金罚则
【概述】
所谓定金罚则，主要即《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十五条第三句的规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金制度旨在担保债权的实现，而其作为一种违约责任形式，主要体现于上述法律关于“定金罚则”的规定上。依此，当事人在订立合同之时或者履行合同之前，可约定一方预先向对方支付一定数额的金钱作为债的担保，并依照上述规定适用定金罚则。
【基本信息栏】
中文名：定金罚则
英文名：Deposit penalties
规则来源：《中华人民共和国合同法》
制定机关：全国人民代表大会
发布机关：全国人民代表大会常务委员会
发文字号：中华人民共和国主席令9届第15号
颁布时间：1999年3月15日
施行时间：1999年10月1日
【目录】
一、法律规则的设立背景
二、法律规则的制定
（一）立法目的
（二）立法意义
（三）立法过程
三、法律规则的实施
（一）适用条件
（二）适用规则
（三）典型案例
四、法律规则的文本
（一）核心条文
（二）其他条文
【正文】
一、法律规则的设立背景
定金制度，古已有之，中外皆用。近现代以来，定金制度逐渐走向成熟，而各国立法均对定金罚则予以明确规定，仅且在适用条件及适用规则上不尽一致。就我国而言，早期因受计划经济体制的严格控制和影响，定金制度的适用范围十分有限。并且，当时的立法水平较为落后，没有一部较为完善的民法典，因此，在制定法上关于定金罚则的具体规定尚付阙如。不过，在民商事领域的交易实践中，定金制度依然存在较大的适用需求。所以，在改革开放之后，随着《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）等法律法规不断出台，我国立法逐渐完善，定金制度初具雏形。直至1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的颁行，其将定金制度明确规定在债的担保一章中，此为我国第一次以民事基本法的方式对定金制度作出明确规定。随后，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《合同法》以及相关配套司法解释的相继制定和施行，使我国定金制度得以更加全面且深入地发展，定金罚则亦因此具有更加广阔的适用空间。
二、法律规则的制定
（一）立法目的
定金制度旨在担保债权的实现，并且在合同履行之前由一方当事人依约给付，因而其为一种担保形式。而定金的担保功能主要体现为以下两个方面：其一，借助定金的丧失和双倍返还这一规则对债务人施加压力，以令其适当履行债务而促成债权的实现；其二，如若债务人不履行债务，则债权人可依约取得其定金或者令其加倍返还定金，亦即以债权人取得定金而避免或者减少其利益损失。可见，定金制度的担保功能是通过一种惩罚性规则实现的，而此种惩罚性规则即定金罚则。[1] 质言之，定金作为一种债的担保方式，通过适用定金罚则而实现担保当事人之间的履约合意这一目的。就此而言，相较其他担保制度，定金制度最重要的法律特征就是借助定金罚则而设置一种具有惩罚性的担保手段。此种惩罚性手段对于在陌生人社会从事商品交换的缺乏互信的双方而言具有特殊的价值，其可实现债的担保并督促债务人适当履行债务，进而促成交易的圆满完成。[2]概言之，倘若在立法上缺乏定金罚则这一惩罚性规定，定金制度便如无源之水、无本之木，从而失去其存在的价值。
（二）立法意义
立法上对定金罚则作出的规定具有重要的法律意义，其不仅贯彻了尊重意思自治的民法基本理念，而且在一定程度上遵循了公平这一民法基本原则。具言之，首先，虽然定金罚则具有惩罚性，但此种惩罚性规则的适用是基于当事人自愿选择的结果。换言之，在不违反国家利益、社会公共利益以及第三人合法利益的前提下，法律应当尊重当事人的自由意思，对定金罚则的效力予以认可。其次，在定金制度中，双方对自己违约后所应承担的责任是可以预见的，交付定金一方通过支付一定数额的定金行为表达了自己对适当履约的诚意，而收受定金一方在接受对方定金后亦承担了一旦违约将加倍返还定金的风险和义务。但是，这毕竟是在私人的关系中加入了惩罚的因素，如若允许双方任意约定定金数额，难免出现占优势一方引诱对方违约的情形。因此，法律通过对定金数额设限而将其惩罚性限缩于较合理的范围内，从而于双方利益之间实现公平。[3]
（三）立法过程
整体而言，我国1981年的《经济合同法》和1986年的《民法通则》都规定了定金制度，体例上则大致模仿前苏联民法。而1995年的《担保法》和1999年的《合同法》等相关法律则对定金制度进一步完善，明确将其作为债权的一种担保方式，并设置定金罚则以实现其担保功能。
具体而言，虽然我国多部立法均涉及定金，但其规定在内容上大体相同，除了在定金具有惩罚性上与各国立法保持一致外，又进一步扩大了定金的适用范围，既包括违约定金，亦包括立约定金、成约定金和解约定金。我国《民法通则》第八十九条、我国《担保法》第八十九条均对定金的惩罚性规则作出明确规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）又进一步详细规定了不同类型的定金，其中包括第一百一十五条规定的以“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保”的立约定金，第一百一十六条规定的以“交付定金作为主合同成立或者生效要件”的成约定金，第一百一十七条规定的“可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同”的解约定金。而我国《合同法》第一百一十五条再次对定金罚则予以明确规定。
三、法律规则的实施
（一）适用条件
一般而言，适用定金罚则须具备以下条件：第一，定金合同有效；第二，主合同有效；第三，当事人一方不履行债务；第四，不履行债务的一方当事人不具有法定或者约定的免责事由。上述条件缺一不可，必须同时具备才可适用定金罚则。以下详述之。
首先，主合同与定金合同均有效是适用定金罚则的前提条件。具言之，一方面，定金合同属于从合同，其效力依主合同的效力而转移。倘若主合同无效或者被撤销，定金合同亦属无效（我国《担保法》第五条）。此时，即便当事人一方已实际交付定金，定金合同亦不能成立，自然无法适用定金罚则。[4]另一方面，依据我国《担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定，并且当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，而定金合同从实际交付定金之日起生效。申言之，定金合同既是要式合同，亦属实践合同，其不仅须以书面形式进行约定，且须自实际交付定金之日起方可生效（我国《担保法》第九十条）。因此，当事人在定金合同中应当约定定金的实际交付期限。[5]依据我国《担保法解释》第一百一十九条的规定，倘若实际交付的定金数额与约定交付的定金数额不一致，则视为变更定金合同；倘若收受定金的一方当事人提出异议并拒绝接受定金的，则定金合同不生效。
其次，须当事人一方不履行债务。何谓不履行债务？其是否仅指根本不履行，或亦包括不完全履行与迟延履行? 对此问题，我国现行法未予明确规定，学界亦存在不同的认识。如有观点认为，定金罚则不适用于合同不完全履行或不适当履行的场合，仅在债务人拒绝履行或不能履行这两种情况下才可适用定金罚则，抑或迟延履行或不完全履行发展到不能履行时才可适用定金罚则。[6]质言之，仅当完全不履行、部分不履行或迟延履行构成根本违约时，才可适用定金罚则，而在轻微违约情形下则不可适用定金罚则。[7]还有观点认为，我国现行法所规定的定金只有在一方当事人不履行合同而导致合同解除时，才应当发生失去定金或双倍返还定金的效果。若当事人违约并未导致合同关系解除，仅为合同的不适当履行或迟延履行，定金罚则不发生效力。[8]对此问题，我国《担保法解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”依此，有观点认为，我国现行法规定的定金罚则，其适用并不以当事人根本违约为必要，即便一方为非根本违约，仍有适用定金罚则之余地。[9]对此，有观点持否定态度，认为“定金合同具有不可分性，将定金进行分割，将严重损害定金的担保功能”。[10]申言之，我国《担保法解释》第一百二十条规定的定金适用制度旨在平衡当事人之间的利益关系，追求当事人之间的公平。因此，“在适用时应当注意与该条第1款的协调，当不完全履行部分对合同目的至关重要时，则不完全履行构成了部分根本违约，应当按比例适用定金罚则；当不完全履行未达到根本违约时，不能适用定金罚则。不完全履行适用定金罚则应当结合个案与定金制度之目的综合判断。”[11]
最后，须不履行债务的一方当事人不具有法定或者约定的免责事由。我国《担保法解释》第一百二十二条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”依此，因不可抗力、意外事件导致主债务不能履行时，债务人并无损害赔偿责任，亦即其违约责任被免除，因此，旨在担保违约不发生的定金罚则亦应被排除适用。[12]
此外，另需说明的问题是，定金罚则的适用条件是否还须不履行债务一方有过错？对此，有观点认为，定金罚则的适用须具备过错要件，即当一方不履行债务乃因其过错所为，才可适用定金罚则。而当双方当事人均存在过错，则不应适用定金罚则。[13]
（二）适用规则
1.不同类型定金的罚则适用
第一，违约定金。所谓违约定金，是指若给付定金一方不履行债务，则其不能向收受定金一方主张返还该定金。质言之，违约定金即以定金作为违约的赔偿金，其与违约金均具有间接强制债务履行的效力，且通常兼有证明合同成立即证约定金的作用。[14]关于违约定金的适用，我国《担保法解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”依此，该条不仅规定了违约定金的适用条件，而且但书部分对例外情况亦作了规定。概言之，仅当违约行为致使合同主要目的无法实现，即构成根本违约时，才可适用定金罚则，而在其他轻微违约情形下则不可适用定金罚则。
第二，成约定金。所谓成约定金，是指以交付定金作为主合同成立或者生效的要件。我国《担保法解释》第一百一十六条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”依此，有观点认为，该种情况下定金的交付既是主合同的生效要件，也是定金合同自身的生效要件，倘若没有实际交付定金，则定金合同不能生效。此时，定金罚则自然无法适用，而未交付定金一方亦不必承担定金责任，但是，由此导致主合同无法生效的，应依缔约过失责任处理。不过，成约定金是我国法律和司法解释中唯一未被明确可适用定金罚则的定金种类，而现今立法已不认有此种定金，亦未见其有适用定金罚则之可能。[14]
第三，立约定金。所谓立约定金，是指以交付定金作为订立合同的担保。我国《担保法解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”依此，立约定金的目的在于担保将来能够正式缔约，而这一目的亦为双方当事人的主要义务，一旦违背该义务则应当适用定金罚则。
第四，解约定金。所谓解约定金，是指以交付定金作为自由解除合同的制裁后果。在此情况下，给付定金一方可以放弃定金为代价而解除合同；而收受定金一方欲解除合同则须加倍返还其定金。我国《担保法解释》第一百一十七条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”依此，解约定金旨在担保当事人若无正当理由则不能任意解除合同。申言之，即便当事人一方有违约行为，但若其并未解除合同，对方当事人亦不能主张适用解约定金，而仅可主张违约方对其承担违约责任。同时，当事人双方经协商一致而解除合同或者一方行使约定或者法定的解除权而解除合同亦不适用解约定金。
2.定金罚则与违约金和赔偿金的适用
首先，就定金罚则与违约金适用这一问题，我国《合同法》第一百一十六条作出了规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”依此，如若当事人既约定了违约金，又约定了定金，此时，倘若一方违约，则对方可以选择适用违约金或者定金罚则。质言之，在此情况下，当事人享有选择权，可选择适用违约金条款，亦可选择适用定金罚则，但二者不能并行适用，仅可择一行使。并且，该规定的适用主要限于违约定金的情形。不过，依据我国《担保法》第九十一条的规定，定金的数额可以由当事人自由约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。否则，超过的部分不能适用定金罚则。
其次，就定金罚则与损害赔偿金适用这一问题，如果选择适用定金罚则，当约定的定金明显高于实际损失时，当事人可以参酌我国《合同法》第一百一十四条的规定，请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当约定的定金不足以补偿违约造成的损失时，依据我国《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第二十八条的规定，如果买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损害赔偿金的数额总和不应过分高于因违约造成的损失。此即意味着定金与损害赔偿金可以并存。
（三）典型案例
载于《最高人民法院公报》2010年第5期的“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”即为涉及定金罚则适用的典型案件，在实践中有诸多关于定金罚则具体适用的案件。该案存在的争议焦点之一就是合同解除后，当事人要求适用定金罚则而主张双倍返还定金的，是否应当得到支持。
就此问题，必须根据具体情形判断是否适用定金罚则。本案中，原告桂冠公司主张适用定金罚则而要求被告双倍返还定金。但是，根据本案认定的事实，双方当事人已经明确约定了原告在2005年3月30日前支付的费用作为已付部分土地补偿费，因此，原告于 2003年4月16日支付的具有履约定金性质的50万元因其后重新约定为预付土地款而不再具有定金性质，此时便不可适用定金罚则，其无权要求被告予以双倍返还。概言之，当合同解除后一方要求对方双倍返还定金时，如若定金已为合同价款之部分，则属于合同预付款而不再具有定金性质，此时，不可适用定金罚则而支持双倍返还。
具体案情及裁判可见北大法宝网司法案例栏。[15]
四、法律规则的文本
（一）核心条文
关于定金罚则，我国现行法以《合同法》第一百一十五条和第一百一十六条的规定为核心条文。具体而言，首先，该法第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”依此，当事人在订立合同之时或者履行合同之前，可约定一方预先向对方支付一定数额的金钱作为债的担保。同时，《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此，当事人在订立合同时，可以依法约定一方向对方给付一定数额的定金作为债权的担保，并依照上述规定适用定金罚则。
其次，该法第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”依此，在合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金罚则，即对方享有选择权，可以选择适用违约金规则，也可以选择适用定金罚则，但二者不能同时适用。
（二）其他条文
除上述核心条文以外，关于定金罚则的其他相关法律条文主要如《担保法》第八十九条和第九十一条、《担保法解释》第一百一十五条至第一百一十七条以及第一百二十条和第一百二十二条等。此外，《买卖合同解释》第二十八条和第四十五条亦有所涉及。
【参考文献】
[1]参见朱广新：《合同法总则研究》（下册），中国人民大学出版社2018年版，第743页.
[2]参见张忠野：《论私法自治下定金罚则的有限适用》，载《政治与法律》2012年第9期，第125-126页.
[3]同[2].
[4]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第197页.
[5]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第445页.
[6]转引自车辉：《对适用定金罚则的几点思考》，载《河北法学》2000年第5期，第148页.
[7]参见朱广新：《合同法总则研究》（下册），中国人民大学出版社2018年版，第745页.
[8]参见钟立志：《谈谈我国定金的性质及其法律效力》，载《中外法学》1992年第3期.
[9]同[6].
[10]郭明瑞：《担保法》，法律出版社2004年版，第282页.
[11]张忠野：《论私法自治下定金罚则的有限适用》，载《政治与法律》2012年第9期，第130页.
[12]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第202页.
[13]参见魏振瀛主编：《民法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第396页.
[14]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第841页。
[15]“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”，载http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3b685960cf141c11c3632c20d805c364ebdfb.html?keywords=%E5%B9%BF%E8%A5%BF%E6%A1%82%E5%86%A0%E7%94%B5%E5%8A%9B%E8%82%A1%E4%BB%BD%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8%E4%B8%8E%E5%B9%BF%E8%A5%BF%E6%B3%B3%E8%87%A3%E6%88%BF%E5%9C%B0%E4%BA%A7&match=Exact.