近亲属

【概述】

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》（以下简称《民通意见》）第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。根据我国《刑事诉讼法》第一百零六条第（六）项的规定，刑事诉讼中的近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

【基本信息栏】

中文名：近亲属

英文名：close relatives

所属部门法：民法、婚姻法、继承法

【目录】

一、概念释义

二、基本特征

三、基本内容

（一）亲等

（二）近亲属关系的发生

（三）近亲属关系的终止

（四）近亲属的法律效力

（五）亲属法行为

四、相关法律

【正文】

一、概念释义

法律对于亲属关系的调整须规定特定的范围。亲属关系以夫妻或父母子女为连接中心，上下各代连第不断，左右血缘联系无穷。如果不划界限，其范围将极其广泛。因此，各国根据本国的风俗民情和传统习惯，对亲属作出规定，并对亲属关系的亲疏远近规定了具体计算方法。关于亲属范围的限定，一般有两种立法例：①总体概括性限定法，即法律对亲属范围从总体上作概括性规定，然后根据亲属的种类和亲等的远近，再规定其法律效力。如《日本民法典》第725条规定：六亲等以内的血亲和配偶，以及三亲等以内的姻亲为亲属。②个别适用性限定法，即法律根据不同法律关系的需要，对亲属的法律效力作出具体的规定。这样的规定比较灵活，适用性也很强。如规定禁止一定范围内的亲属结婚；规定一定范围内的亲属具有扶养义务等。我国法律就是采用个别适用性限定法。如我国《婚姻法》禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚；规定了夫妻、父母子女、祖孙以及兄弟姐妹之间的扶养义务。此外，《民法总则》、《刑法》、《国际法》以及诉讼法等法律，都对亲属效力作出限定性规定。可以说，上述法律明确规定赋予某些亲属间具有权利义务的，即为近亲属，其他为远亲。[1]

二、基本特征

1.近亲属是以婚姻和血缘为纽带的社会关系。亲属不同于一般的社会关系，它是一种以两性结合和血缘联系为自然条件的社会关系。①结婚是近亲属产生的基础。男女因结婚而形成夫妻关系，也称配偶关系。②人的出生是亲属自然形成的重要原因。父母子女关系、兄弟姐妹关系以及祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女关系等其他亲属关系，是基于人的出生的事实而产生的，血缘是这类亲属关系的联系纽带。③拟制血亲是产生亲属的又一原因。拟制血亲是指本来没有血亲关系的人，通过某一法律行为或法律事实而创设具有血亲间的权利与义务关系。如通过收养法律行为，将他人的子女作为自己的子女，产生父母子女亲属关系；通过继父母与继子女之间的抚养法律事实，继父母与继子女之间产生父母子女法律关系。这类法律确认的血亲关系，为拟制血亲。但是，从根本上说，婚姻和血缘是亲属产生的最基本的前提，拟制血亲往往是建立在婚姻和血缘之上的，如养子女和养父母的亲属产生拟制血亲，其基础是因为养父母与其亲属之间有着以婚姻和血缘为纽带的亲属关系；继父母和受其抚养教育的继子女形成拟制血亲，其生父或生母与继母或继父的结婚是这一拟制血亲关系形成的条件之一。

2.近亲属是具有固定的身份和称谓的社会关系。亲属之间有着固定的身份和称谓。身份是指人在社会关系中的地位；称谓是基于身份关系而产生的名称即身份的标志。例如，生育自己的称父母，自己所生育的称子女；男的配偶称妻，女的配偶称夫。由于亲属关系多为自然血亲形成，而血亲关系一般不得变更，其存在具有永久性；婚姻关系和拟制血亲的存在类似血亲关系，与其他社会关系相比，具有稳定性，其变更较少。因此，基于婚姻、血缘或法律拟制而产生的亲属间的身份和称谓，随这类关系的永久存在或长期存在而具有永久性或长期性，相对固定。

3.近亲属体现为权利义务关系。亲属之间不仅具有固定的身份和称谓，而且具有法律上的权利与义务关系。根据法律规定，父母子女、夫妻以及兄弟姐妹等亲属之间，具有权利义务关系。如父母子女之间、夫妻之间具有相互扶养的权利和义务；祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间以及兄弟姐妹之间，在一定的条件下也有扶养的权利和义务等。这种法定的权利与义务是近亲属关系特有的。

三、基本内容

（一）亲等

所谓亲等，是指计算亲属关系亲疏远近的标准单位。关于亲等的计算方法，主要有以下几种：

（1）罗马法亲等计算法。罗马法亲等计算法为，①直系血亲的亲等计算法：从一方当事人开始，一世代为一亲等，世代总数即为亲等数；②旁系血亲的亲等计算法：分别数至双方相同的尊亲属，各自亲等数之和即为该旁系血亲的亲等数；按这一计算方法，直系血亲最近亲属为一亲等，旁系血亲最近亲属则为二亲等。《德国民法典》第1589条与我国台湾地区“民法”第968条均采用罗马计算法。

（2）寺院法亲等计算法。寺院法亲等计算法为中世纪寺院法所创。具体为：①直系血亲的亲等计算法：与罗马法相同；②旁系血亲的亲等计算法：分到上数至双方相同的尊亲属，以亲等数大的为准。该计算方法在计算旁系血亲时往往不能准确反映血缘远近，例如，叔伯与侄、堂兄弟姐妹之间在寺院法计算法下，皆为二亲等旁系血亲，但他们的亲疏远近却显然并不相同。

（3）代数计算法。我国现行法律采代数（代份）计算法，其计算规则为：①直系血亲的代数计算法：从一方当事人开始，一世代为二代，世代总数即为代数。②旁系血亲的代数计算法：分别数至双方相同的尊亲属，以代数大的为准。[2]

（二）近亲属关系的发生

近亲属关系的发生是指一定的法律事实的出现使当事人之间产生近亲属关系。近亲属关系既可以因行为发生，如结婚行为；也可以因事件发生，如出生事实。

（1）自然血亲关系的发生。出生是自然血亲发生的惟一原因，如父母子女关系、兄弟姐妹关系等，都以出生这一事件为发生原因。非婚生子女与生父母的血亲关系同样是基于出生这一事件而发生的，不管生父是否认领，不影响非婚生子女与生父之间的血亲关系的客观存在。

（2）拟制血亲关系的发生。拟制血亲一般经过一定的法律行为而发生。如收养法律行为的实施，使本来没有自然血亲关系的养父母与养子女之间产生父母子女拟制血亲关系。继父母和形成抚养教育关系的继子女之间，发生父母子女拟制血亲关系。

（3）配偶关系的发生。配偶是因结婚法律行为的实施而发生的亲属关系，结婚是配偶关系产生的惟一原因。在我国，当事人必须依法履行结婚登记程序，取得结婚证，才产生合法夫妻关系。配偶关系的发生，以取得结婚证的时间为准。

（三）近亲属关系的终止

近亲属关系的终止是指一定的法律事实的出现而终止近亲属关系。终止近亲属关系的法律事实有事件和行为。

（1）自然血亲关系的终止。自然血亲关系因死亡而终止。死亡包括自然死亡和宣告死亡。自然死亡的时间和法院宣告死亡判决生效的时间是自然血亲关系终止的时间。自然血亲关系不能通过法律或其他手段人为地解除，例如，收养成立后，被收养人与亲生父母虽然终止了父母子女之间的权利义务关系，但其自然血亲关系并不终止，有关自然血亲方面的法律如禁止近亲结婚的规定，对其仍然适用。

（2）拟制血亲关系的终止。拟制血亲关系除因死亡而终止外，还可因法律行为而终止，如解除收养关系。拟制血亲一方死亡以后，即终止双方的权利义务关系，但双方的身份关系并没有当然消灭。因法律行为人为地解除拟制血亲，则双方的身份关系消灭。有关拟制血亲终止的时间，如因死亡而终止，则以自然死亡或宣告死亡的判决生效为准；因法律行为而终止的，则以双方达成协议依法生效的时间、法院准予解除亲属关系的调解书或判决书生效的时间，为拟制血亲的终止时间。

（3）配偶关系的终止。配偶关系因婚姻的终止而终止。婚姻的终止有两种原因：①配偶一方自然死亡或宣告死亡；②因法律行为即双方离婚。婚姻因死亡而终止，终止的是双方的权利义务关系，而身份关系没有消灭。自然死亡和判决宣告死亡生效的时间为配偶关系终止的时间。双方办理离婚登记而取得离婚证的时间、法院的离婚调解书或离婚判决书生效的时间，均为配偶关系终止的时间。根据我国《民法总则》第五十一条规定：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”

（四）近亲属的法律效力

亲属关系一经法律调整，就会产生一定的法律后果，即为亲属的法律效力。中国古代亲属的法律效力十分强大，涉及民事、刑事、行政、诉讼等诸多领域。在婚姻家庭关系方面，同姓不婚，父母在子孙不得别籍异财，直系亲属之间有扶养义务等。在民事方面，对不动产的买卖，亲属享有优先购买权等。在刑法方面，对亲属之间的伤害行为追究刑事责任时，完全根据丧服制上的亲疏、长幼的次序进行。伤害一等丧服亲属的，承担最重的刑事责任；伤害二等亲尊长的，罪责次于伤害父命、祖父母；伤害大功、小功、缌麻尊长的，逐渐递减刑事责任。如唐律规定，殴打伯叔父母，徒三年；殴打祖父母、父母，斩。反之，尊长越亲，伤害卑幼所负的刑事责任越轻；尊长越疏，伤害卑幼所负的刑事责任越重。但对危害皇族和统治阶级利益的犯罪，则采取株连九族的酷刑。即一人犯罪灭绝其亲属与家族。在诉讼法方面，法律上对亲属身份有许多特别程序和特别规定，如亲属相隐原则，法律允许包庇亲属犯罪，如果亲属告发者要受到惩罚。卑幼告发尊长的，亲属关系越近，对告发者处罚越重，依次递减。但是，法律规定谋反、谋叛等重大危害统治阶级利益的犯罪不适用亲属相隐的规定。在诉讼程序上还有回避制度，办案人员与当事人有亲属关系的、应自行回避。

根据我国现行法律规定，亲属关系的效力主要表现在以下领域：

（1）在婚姻家庭法上的效力。这是亲属关系法律效力最直接的表现。一定范围内的亲属有相互扶养的义务；直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚；家庭及夫妻之间有法定的共同财产；亲属有相互继承遗产的权利；一定范围内的亲属是无民事行为能力和限制行为能力人的监护人等。例如按照《民法总则》的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，监护权的主体包括亲属、其他自然人和有关团体、组织、机关。监护权的主体，主要是具有亲属关系的自然人，其亲属关系的范围以近亲属为限。在没有近亲属，或者近亲属不能行使监护权时，愿意担任监护人的其他亲属、朋友，也可以成为监护权的主体。《民法总则》第三十二条规定：“具有完全民事行为能力的成年人, 可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织事先协商, 以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时, 承担监护责任。”同样，《老年人权益保障法》第二十六条也规定，老年人设立意定监护，应当由尚未丧失行为能力的老年人与其选定的监护人（即老年人的近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中选定的人）签订《监护协议》，约定在老年人丧失民事行为能力或者限制民事行为能力的时候，监护协议生效，由约定的监护人履行监护职责，对丧失或者限制民事行为能力的老年人进行监护。

（2）在民法上的效力。一定范围内的亲属为无民事行为能力和限制民事行为能力人的法定代理人。近亲属可依法对失踪的亲属向法院提出宣告失踪和宣告死亡的申请；失踪人的财产由其一定范围内的亲属代管；根据亲属关系的亲疏远近确定法定继承人的范围和顺序；一定范围内的亲属可以成为遗嘱继承人；晚辈直系血亲在特定情况下有代位继承权。

（3）在刑法上的效力。一定的亲属关系才构成某些犯罪的主体，如虐待罪、遗弃罪；某些告诉才处理的犯罪，可以由被害人的近亲属告诉。

（4）在诉讼法上的效力。无论在民事诉讼还是刑事诉讼中，承办人员是当事人的近亲属时，应回避；一定的亲属可担任民事诉讼或刑事诉讼的代理人；被告人的近亲属经被告人同意，可以提出上诉等。

（5）在国籍法上的效力。中国国籍的自然取得，依据一定的亲属关系，如父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，则具有中国国籍；外国人或无国籍人是中国人的近亲属，可以申请批准加入中国国籍。此外，亲属关系在劳动法、行政法等领域均有一定的法律效力。

（五）亲属法行为

（1）概念及分类

亲属法行为是旨在根据行为人意思发生亲属法上效果的法律行为。若以行为构成分类，行为之构成若需双方当事人意志，为双方行为，如结婚、离婚、收养等；若仅需一方当事人意志即得成立，则属单方行为，如认领、同意、撤销等。若以效力分类，根据行为效力，亲属法行为得分为三类：①形成的行为：直接以亲属关系的设定、废止或变更为目的，如结婚、离婚、收养继子女。②附随的行为：附随于形成行为之上的行为，如结婚时的财产契约，离婚时的财产分割、子女监护的约定。③支配的行为：基于身份而对他人所作的某种身份性支配行为，如父母对未成年子女行使亲权的行为、监护行为等。若以行为指向分类，亲属法行为不见得皆为身份行为。惟其指向身份关系时，方表现为身份行为，如结婚、收养，若其指向财产关系，亦不妨为财产行为，如离婚时的财产分割、处分行为。

（2）亲属法上的行为能力

亲属法行为亦属法律行为，因而受行为能力的规制，只不过，由于伦理等因素的考虑亲属法上的行为能力与财产法上的规定常有不同。

①结婚行为能力年龄

我国《婚姻法》第六条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”可见，我国结婚行为能力为特别行为能力，它甚至远高于成年年龄。实际上，我国1950年出台的原《婚姻法》第四条规定的最低婚龄是男20周岁，女18周岁，直至1980年修正，才分别提升2周岁。至于其修改理由，时任全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会副主任武新宇，在《关于<中华人民共和国婚姻法（修改草案）>和<中华人民共和国国籍（草案）>的说明》中，曾作简单解释：“各省、自治区、直辖市和中央各部门，绝大多数表示赞成，认为这样规定兼顾了城乡的实际情况，比较适当。”

②收养行为能力年龄

在我国，高于成年年龄的，不仅仅是法定婚龄。依《收养法》第6条规定，收养人必须年满30周岁，才能实施收养行为。此为收养行为能力的规定。其所考虑者，似为收养人的抚养能力与伦理因素。

③亲属法上财产行为的行为能力问题

关于亲属法上财产行为的能力问题，我国法律未予特别规定，宜适用一般行为能力之解释。

④监护能力

监护属于支配的身份行为，宜适用一般行为能力之规定。

四、相关法律

《中华人民共和国民法总则》第二章规定了一定范围内的近亲属是无民事行为能力和限制行为能力人的监护人等。

其他相关法律有《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国国籍法》等。[3]

【参考文献】

[1] 夏吟兰主编：《婚姻家庭继承法》，中国政法大学出版社2012年版，第37页。

[2] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第683-684页。

[3] 全国人大网:http://law.npc.gov.cn:8081/FLFG/flfgByID.action?flfgID=36415366&zlsxid=01