中国特色自由贸易港

  【概述】

  自由贸易港作为目前全球开放水平最高的特殊经济功能区，探索建设意义重大，世界众多国家或地区都建立了关于自由贸易港的法律体系。中央政治局常委、全国政协主席汪洋曾撰文《推动形成全面开放新格局》（人民日报2017年11月10日04版），提出“自由港”的定义，“自由港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。香港、新加坡、鹿特丹、迪拜都是比较典型的自由港。”

  【目录】

  一、中国特色自由贸易港概念的提出

  二、中国特色自由贸易港四大事权法治制度问题

  三、中国特色自由贸易港的特征

  四、中国特色自由贸易港与中国自贸试验区的关联性

  五、中国特色自由贸易港建设授权立法问题

  【正文】

  一、中国特色自由贸易港概念的提出

  2017年10月18日，习近平总书记在党的十九大报告中指出，“赋予自由贸易试验区更大改革自主权，探索建设自由贸易港”。2017年11月10日，中央政治局常委、全国政协主席汪洋曾在《推动形成全面开放新格局》（人民日报2017年 11月10日04 版）一文中指出，“自由港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。香港、新加坡、鹿特丹、迪拜都是比较典型的自由港”。

  2018年4月13日，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平在海南省人大会堂出席庆祝海南建省办经济特区30周年大会并发表重要讲话，郑重宣布党中央决定支持海南全岛建设自由贸易试验区，支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策和制度体系。

  2018年4月14日，中共中央国务院研究制定了《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》。希望海南广大干部群众抓住机遇、再接再厉，全面贯彻党的十九大精神，以新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持稳中求进工作总基调，增强“四个意识”，坚定“四个自信”，坚持新发展理念，统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局，以供给侧结构性改革为主线，建设自贸试验区和中国特色自由贸易港。

  2018年10月16日，《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》发布并明确指出“到2020年，自贸试验区建设取得重要进展，国际开放度显著提高，努力建成投资贸易便利、法治环境规范、金融服务完善、监管安全高效、生态环境质量一流、辐射带动作用突出的高标准高质量自贸试验区，为逐步探索、稳步推进海南自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策体系打好坚实基础。”目前中国特色自由贸易港正在海南逐步落地建设，但也面临四大事权法治制度问题。

  二、中国特色自由贸易港四大事权法治制度问题

  当今世界自由贸易区（Free Trade Zone，FTZ）的相关概念大约有十几个，含自贸试验区（Pilot Free Trade Zone）、自由区（《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》，下文简称《京都公约》）、自由贸易区、自由（贸易）港、对外贸易区（美国）、免税贸易区、自由关税区、自由市、特殊经济区、工业区、出口加工区、自由边境区、自由经济贸易区（朝鲜）、自由经济区、投资促进区、出口促进区、自由企业区、自贸区（港）、自由贸易地域等，其共性在于大多数定义将自由贸易区认定为从海关管制区划分出来，准许外国商品自由免税进出口的区域。同时，一般而言，设在港口的自由贸易区被称为自由贸易港（Free Trade Port）。为了讨论的便利，本词条将自由贸易区和自由贸易港统称为自贸区（港）。

  此外，值得注意的是，必须区分自贸试验区(Pilot Free Trade Zone， PFTZ）与自由贸易区 (Free Trade Area， FTA）。二者存在两方面的不同之处：一是政策依据不同，《商务部海关总署关于规范“自由贸易区”表述的函》指出了两者政策依据的差异，自贸试验区（PFTZ）的主要依据是1973年订立的《京都公约》中有关“自由区”的规定，而自由贸易区（FTA）的依据是世界贸易组织的有关解释。二是任务不同，自贸试验区（PFTZ）主要规制边境后措施，自由贸易区（FTA）主要规制边境措施。

  在考察和梳理自贸区（港）相关概念的基础上，本词条将对中国特色自由贸易港建设所涉的四大事权法治制度问题进行系统分析和论证。中国特色自由贸易港四大事权法治制度问题分别是法律地位、管理体制、区域性质、监管模式方面的问题。

  （一）法律地位

  《京都公约》F1附约前言第一段：“有许多国家一向认为，对运入某一通常作为不在关境内的部分领土的货物，有必要适当减免其进口关税，以鼓励对外贸易和促进国际贸易的普遍发展。按上述规定运入的货物不受海关监管”。可见，从法律地位上看，自贸区（港）是一个关税、进出口许可证和配额豁免以及适用特殊海关管理的区域。

  自贸区（港）“法律地位”问题主要包括：治外法权、主权归属、法律（适用）豁免、司法管辖、争议解决五个方面的问题。

  1.“治外法权”

  “治外法权”是自贸区（港）法律地位问题的核心。[1]“治外法权”是指一定的人和物虽处于一国领土之内，但在法律上被认为是处于该国之外，不受当地法律的管辖。同时，“海关治外法权问题”是自贸区（港）最基本特征。但由于历史的原因，“治外法权”与“领事裁判权”关系非常复杂，至今尚未厘清。[2]为顺应中国特色自由贸易港建设需要，亟需构建接轨国际且符合国情的中国特色治外法权理论体系。

  2.“主权归属”

  “主权归属”即自贸区（港）是否处于本国主权管辖/政治管辖之下。以朝鲜为例，其在《朝鲜民主主义人民共和国自由经济贸易区法》第1章第2条规定，“自由经济贸易区是朝鲜民主主义人民共和国领土的一部分。”毋庸置疑，中国特色自由贸易港的主权当然归属于中华人民共和国。

  3.“法律（适用）豁免”

  “法律（适用）豁免”即所在国家的相关法律在自贸区（港）内是否得以适用。以土耳其为例，其通过《土耳其自由贸易区法》对这一问题做出了明确规定：一是国内法律完全不适用，如海关、护照、外国投资及民航机场、港口和边防管理等法律。二是国内法律部分不适用，如都市管理法等。三是确立区内特别法优于现行普通法原则。中国特色自由贸易港的法律（适用）豁免问题应当通过立法加以明确和具体化。

  4.“司法管辖”

  “司法管辖”拟探讨自贸区（港）内是否需要构建与区外不同的管辖模式。以“云南姐告边境贸易案”为例，[3]其存在两方面的争议焦点：一是按照海关监管暂行办法及“境内关外”管理模式：“除了武警能在贸易区内缉枪毒等外，其他部门都不能进区检查”之规定是否合理？二是《产品质量法》第18条能否在区内适用？实质上，该案的核心问题是权利保护与属地管辖之间的冲突。中国特色自由贸易港的司法管辖问题应当通过立法加以明确和具体化。

  5.“争议解决”

  针对这一问题，应当对如何构建集调解、诉讼、仲裁为一体的多元化争议解决机制开展深入研究，并在此基础之上对诉讼与仲裁关系的强弱比较进行全面论证，即探讨在自贸区（港）内应推行强司法还是强仲裁之问题。探索建设中国特色自由贸易港，应当接轨国际，通过立法构建集调解、诉讼、仲裁为一体的多元化纠纷解决机制。

  此外，值得注意的是，“先立法、后设区”已经成为国际上设置并运行自贸区（港）的惯常做法，即以严密的法律法规保障自贸区（港）健康发展。世界上大多数自贸区（港），一般都采取将所实行的经济政策以法律形式固定下来的方式。除国家立法外，所在地方政府还制定了相应的条例规章，规范自贸区（港）的各种活动，使管理者和投资者有法可依，有章可循。如香港自由港按照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第114条规定：“香港特别行政区保持自由港地位，除法律另有规定外，不征收关税”；新加坡设立《自由贸易园区法》(Free Trade Zone Act)；韩国设立了专门指导自由贸易区运作的《指定自由贸易地区等的法律实施令》等。

  （二）管理体制

  当今世界主要有三种代表性管理体制模式：一是政企合一型管理体制：以美国对外贸易区为例。二是企业主导型管理体制：以新加坡自由贸易区为例。三是政府主导型管理体制：以中国自贸试验区为例。美国管理体制的特点在于，美国设立了对外贸易区委员会，对外贸易区委员会是拥有独特法律和政治地位的独立机构。对外贸易区委员会由商务部长（主席）与财政部长或者他们指定的代表人员组成。对外贸易区委员会拥有非常广泛的职能，首先，U.S.C.第19卷第81h条规定，授权对外贸易区委员会为实施本章规定，按本章规定及财政部长根据本章制定的行政规章制定相应的行政规章和规则。对外贸易区委员会因此能够根据形势的需要通过立法的方式来调整对外贸易区的发展。[4]新加坡的管理体制有三大特点：第一，公私合作体制。新加坡自由贸易区内不设政府管理机构，而是采取海关、民航局、港务局（咨询管理委员会）监管，专业公司运营的管理模式。第二，专营权管理模式。樟宜机场集团(Changi Airport Group， CAG)专门从事樟宜自由贸易区内开发建设和经营管理工作，是一个企业化的机构，它有政府色彩，但采取企业化形式以便更加独立运作。第三，跨部门合作。新加坡采用整个政府范围内跨部门合作的方式。相比之下，中国自贸试验区则采取完全由政府主导下的“双层管理体制”：一是国家自贸试验区工作部际联席会议制度：主要职能是在国务院领导下，统筹协调全国自贸试验区试点工作。二是地方“领导小组统一领导下的双层管理架构”：自贸试验区领导小组办公室与自贸试验区管委会。

  （三）区域性质

  区域性质问题是指自贸区（港）到底属于“境内关内”还是“境内关外”的问题。当今世界自贸区（港）的区域性质是“境内关外”，“境内关外”的含义是，地理上在一国国境之内，但法律上在海关关境之外。以海关法是否适用及适用范围为核心，“关外”（Outside the Customs）可以分为四种类型：一是仅对于进口税费而言，处于关境之外(如《京都公约》、美国、马来西亚等）；二是免进口税费，手续尽量简化，给予进出口最大限度自由（如德国、荷兰、新加坡等）；三是可自由免税进入，无配额限制，不用申请许可证（如印度、巴拿马等）；四是不受海关法管辖，处于海关管辖范围之外，免征海关税费（如土耳其、智利等）。加快探索建设中国特色自由贸易港，首要问题是建立“境内关外”的区域性质及法律地位。

  （四）监管模式

  “一线放开、二线（安全高效）管住、区内自由/不干预”是对于自贸区（港）监管模式问题最经典的概括和表述。《京都公约》F1附约前言第一段：“有许多国家一向认为，对运入某一通常作为不在关境内的部分领土的货物，有必要适当减免其进口关税，以鼓励对外贸易和促进国际贸易的普遍发展。按上述规定运入的货物不受海关监管”。

  “一线放开”：所谓“一线”，是指自贸区（港）与国境外的通道口。“一线放开”是指境外的货物可以自由地、不受海关监管地自由进入自贸区（港），自贸区（港）内的货物也可以自由地、不受海关监管地自由运出境外。《京都公约》体现了这一思想，此外许多国家的法律也都体现了“一线放开”的思想。

  “二线管住”：所谓“二线”，是指自贸区（港）与关境内的通道口。“二线管住”，是指货物从自贸区（港）进入国内非自贸区（港）、或货物从国内非自贸区（港）进入自贸区（港）时，海关必须依据本国海关法的规定，征收相应的税收。“二线管住”的思想也体现在许多国家的法律之中。“一线”与“二线”的具体划分可参考图1。

图1 ：“一线”与“二线”的具体划分

  “区内不干预”：是指区内的货物可以进行任何形式的储存、展览、组装、制造和加工，自由流动和买卖，这些活动无需经过海关批准，只需备案。《京都公约》第16条规定：“准许运入商业自由区的货物除装卸、转船及存储外，应准为保存货物，改进包装或提高销售质量或准备装运进行必要的作业，例如，将散装改为包装、并包，拣选分级及改装等”。以美国为例，其对外贸易区海关采取以境内关外、使用者知法守法为前提，适度监管的方式[5]

  欧盟海关（EU Customs）无论是对境外入区(一线)，还是出区或进入国内市场(二线) 及区内经营，其监管都具有常规性与广泛性。[6]根据《德国联邦法》规定，自由港可视同第三国地位，货物只有从自由港输入欧盟市场时才需向海关结关，交纳关税及其他进口环节税。海关部门对自由港采取不同于一般保税区域的管理模式，对进出自由港区的船只和货物给予最大限度的自由。[7]鹿特丹港务局 （Port of Rotterdam Authority），采取高效、便捷、规范、完善的海关监管政策和手段，在手续上尽量简化，很好地适应各国商人过境、转口和分销要求。对于区内企业和货物实行“一线放开，二线管住，区内自由”和“管住卡口，管出不管进”政策[8]。

  三、中国特色自由贸易港的特征

  “境内关外”的区域性质，是中国特色自由贸易港最重要的特征。“境内关外”的法理基础是“治外法权”（Exterritoriality)。“治外法权”有着三方面的内涵：一是指一定的人和物虽处于一国领土之内，但在法律上被认为是处于该国之外，不受当地法律的管辖。二是“治外法权”与“领事裁判权”关系非常复杂，至今尚未厘清。三是“海关治外法权”是自贸区（港）的最基本特征。根据1973年《京都公约》的规定，“境内关外”是指地理上在一国国境之内，但法律上在海关关境之外，即从国境与关境关系角度看，“境内关外”是法治而非简单的地理概念。

  “境内关外”存在三大局限：一是效益与关税区市场大小成反比。二是程度与功能成反比，即程度越高、功能越少。三是与其追求“境内关外”，不如追求“境内关外”加“内外贸一体化”。“境内关外”是一把双刃剑：程度越高，越方便与境外市场交流，但同时妨碍与境内市场交流。因此，在认清三大局限的基础上，实现对“境内关外”的超越，关键在于提高对外开放的质量和发展的内外联动性，推进“高层次内外联动”和“高水平双向开放”，促进内外贸一体化。

  四、中国特色自由贸易港与中国自贸试验区的关联性

  党的十九大报告指出，“赋予自由贸易试验区更大改革自主权，探索建设自由贸易港”。中央政治局常委、全国政协主席汪洋曾撰文提出了“探索建设中国特色的自由贸易港”这一重大战略课题并指明建设方向，认为自由港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。香港、新加坡、鹿特丹、迪拜都是比较典型的自由港。2018年李克强总理在《政府工作报告》中提出，“全面复制推广自贸区经验，探索建设自由贸易港，打造改革开放新高地”。通过比较发现，中国特色自由贸易港作为“特殊经济功能区”的区域定位与中国自贸试验区作为“改革试验田”的功能定位以及目前自贸试验区“1+3+7+1”的格局存在重大差异，但两者也具有诸多共性，都必须发挥法治对改革的规范、引领、推动、保障作用。因此，亟需深入研究和提炼中国自贸试验区建设经验，并在前期建设经验基础上探索中国特色自由贸易港建设路径及法治保障模式。

  五、中国特色自由贸易港建设授权立法问题

  中央授权立法是探索中国特色自由贸易港建设路径及法治保障模式的一个根本性问题。应当坚持“事权法治一体化”的改革方略，不断探索以下三种中国特色自由贸易港建设路径及法治保障模式：一是“三层次联动推进模式”；[9]二是“特别授权法模式”；三是“国家层面统一立法的基本法模式”。[10]

  1.“三层次联动推进模式”的“上海经验”，即事权已经法治化，由全国人大常委会和国务院“双授权”，暂停或修改三资企业法等部分条款，为《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》落地实施修法，负面清单制度由此产生并不断发展。

  2.“三层次联动推进模式”的“浙江经验”，即事权尚未法治化，通过事权下放、法治保障与制度创新，为《中国（浙江）自由贸易试验区总体方案》落地实施立法。具体而言，《中国（浙江）自由贸易试验区总体方案》将国际航行船舶保税加油许可权下放至舟山市人民政府；舟山市人民政府研制《中国（浙江）自由贸易试验区国际航行船舶保税油经营管理暂行办法》（舟政发32号）；浙江自贸区管委会制定《中国（浙江）自由贸易试验区国际航行船舶保税燃料油供应业务操作规范》，实现首个与国际接轨的制度创新。

  3.“特别授权法模式”，即中央对海南自贸试验区进行特别授权，制定“中国（海南）自由贸易港特别授权法”，为海南自由贸易港打造最基本（核心）制度框架和监管模式。

  4.“国家层面统一立法的基本法模式”，即待未来时机成熟后，由全国人大常委会或国务院统一制定“中国特色自由贸易港（建设）法”或“中国特色自由贸易港（建设）条例”。

  【参考文献】

  [1] 王常华：《自由贸易区税收政策刍议》，《税务研究》，2014年第6期。

  [2] 高汉成：《治外法权、领事裁判权及其他——基于语义学视角的历史分析》，《政法论坛》，2017年第35期。

  [3] 李玫：《论“境内关外边境贸易区”的法律地位——以云南姐告边境贸易区为例》，《暨南学报：哲学社会科学版》，2007年第29期。

  [4] 周阳：《美国对外贸易区法律问题研究》，法律出版社，2015年8月。

  [5] 李力：《世界自由贸易区研究》，改革出版社，1996年5月。

  [6] 朱秋沅：《欧盟自由区海关制度分析及对中国自贸区建设的启示》，《国际贸易》，2014年第5期。

  [7] 上海财经大学自由贸易区研究院：《全球100个自由贸易区概览》，上海财经大学出版社，2013年12月。

  [8] 上海财经大学自由贸易区研究院：《全球100个自由贸易区概览》，上海财经大学出版社，2013年12月。

  [9] 陈利强：《中国自由贸易试验区法治建构论》，《国际贸易问题》，2017年第1期。

  [10] 陈利强：《自由贸易试验区的“中国模式”论纲》，浙江大学博士后研究工作报告，2016年6月。