关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定

  【概述】

  1993年12月24日，国家工商行政管理局（现为国家市场监督管理总局）发布《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《规定》），自发布之日起实施。2017年11月4日，第十二届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）修订草案，2018年1月1日起施行。为与《反不正当竞争法》的内容保持一致，保护经营者和消费者的合法权益、维护市场竞争秩序，国家市场监督管理总局开展了《规定》修订工作，并于2019年1月31日向社会公开征求意见。[1]

  【基本信息栏】

  中文名：《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》

  颁布机关：原国家工商行政管理局（现为国家市场监督管理总局）

  发文字号：中华人民共和国国家工商行政管理局令[第19号]

  性质：部门规章

  效力情况：部分有效（与2017年修订后的《反不正当竞争法》冲突的内容自动失效），正在修订

  颁布日期：1993年12月24日

  实施日期：1993年12月24日

  条文数量：10条

  所属部门法：经济法

  【目录】

  一、不正当有奖销售的分类

  二、条文内容

  三、《反不正当竞争法》的修订和内容变动

  四、国家市场监督管理总局拟进行的修订

  （一）修订的目的和意义

  （二）修订过程

  （三）主要修订内容

  五、典型案例

  【正文】

  一、不正当有奖销售的分类

  根据中奖是否存在不确定性，有奖销售分为附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售：

  附赠式有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务时，向满足一定条件的消费者或者相关公众提供金钱、物品或者其他利益的行为。在附赠式有奖销售中，购买者对于其能否中奖及中什么奖是事先可知的、明确的。附赠行为具有全面性和公开性，即对于相同条件的消费者提供相同的奖品，向谁提供奖品以及提供什么奖品都是公开的。[2]

  抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、竞猜等带有偶然性的方法决定消费者或者相关公众是否中奖的行为。根据国家工商行政管理局1998年10月14日发布的《关于抽奖式有奖销售认定及国家工商行政管理局对〈反不正当竞争法〉具体应用解释权问题的答复》，在有奖销售中，凡以偶然性的方式决定参与人是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售，而偶然性的方式是指具有不确定性的方式，即是否中奖只是一种可能性，是否中奖不由参与人所控制。[3]

  上述两种有奖销售中存在欺诈、舞弊和其他有违商业道德或扭曲市场的行为的，均为不正当有奖销售。

  二、条文内容

  第1条

  为了制止有奖销售活动中的不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定。

  第2条

  本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

  凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。

  经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。

  第3条

  禁止下列欺骗性有奖销售行为：

  （一）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。

  （二）采取不正当的手段故意让内定人员中奖。

  （三）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。

  （四）其他欺骗性有奖销售行为。

  前款第（四）项行为，由省级以上工商行政管理机关认定。省级工商行政管理机关作出的认定，应当报国家工商行政管理局备案。

  第4条

  抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。

  以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。

  第5条

  经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的商品。

  前款所称“质次价高”，由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同有关部门认定。

  第6条

  经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。

  经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。

  在销售现场即时开奖的有奖销售活动，对超过五百元以上奖的兑奖情况，经营者应当随时向购买者明示。

  第7条

  违反本规定第3条、第4条、第5条第1款的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第26条的规定处罚。

  违反本规定第6条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售，比照前款规定处理。

  第8条

  有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为而受到侵害的，可以根据《反不正当竞争法》第20条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。

  第9条

  在《反不正当竞争法》施行前发生的、属于《反不正当竞争法》禁止的有奖销售行为，《反不正当竞争法》施行后，一律不得继续实施。但预先设定的开奖、兑奖时间在1993年12月1日之后，经营者仍然应当在预定时间按照预定事项履行其开奖、兑奖的义务。

  第10条

  本规定自发布之日起施行。

  三、《反不正当竞争法》的修订和内容变动

  2017年11月4日，第十二届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《反不正当竞争法》修订草案，已于2018年1月1日实施。修订后的《反不正当竞争法》对不正当有奖销售行为的认定条件和责任都作了改动，表现为以下四点：（1）厘清《反不正当竞争法》与其他法律的调整范围，删去了“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”的规定；（2）增加了不当阻碍兑奖条款，使不正当有奖销售的列举更完全；（3）提高了抽奖式有奖销售的最高奖限额，由原先的五千元调整为五万元，以顺应经济发展和市场的需要；（4）提高了对不正当有奖销售行为的罚款数额，由原来的一万到十万元调整为五万到五十万元，以解决违法成本偏低的问题。

  《规定》应当与新修订的《反不正当竞争法》相一致，因此，国家市场监督管理总局制订了《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定》（征求意见稿），开展对《规定》的修订。

  2017年修订的《反不正当竞争法》对不正当有奖销售行为所作的修改： 

  四、国家市场监督管理局拟进行的修订[4]

  （一）修订的目的和意义

  （1）目的是与修订后的《反不正当竞争法》保持一致；

  （2）旨在有效指导和规范地方市场监管部门执法、办案。

  （二）修订过程

  在《规定》修订过程中，参照了有关司法判决文书、国家工商行政管理总局历年有关答复、有关省（市）实施《反不正当竞争法》的配套条例、办法以及相关学术调研意见。在江苏、青岛、北京多次召开部分省（区、市）市场监管部门规章研讨会和专家讨论会，形成初稿，又分别征求了市场监管总局各司局和各地市场监管部门意见，形成了讨论稿。2019年1月在清华大学法学院召开了竞争法专家座谈会，对讨论稿进行了研讨。针对各方提出的意见，反复研究论证，充分吸收合理建议，形成了本次征求意见稿。

  （三）主要修订内容

  《规定》从保护消费者权益的角度，着眼于有奖销售的禁止性情形、欺骗性有奖销售行为、抽奖式有奖销售行为，对相关禁止行为作了规定。经过修订，名称改为《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定》，修改条款内容4条、新增条款内容5条、删除条款内容2条，共计13条。修订的主要内容是：（1）对有奖销售活动中的禁止性行为作了规定；（2）对最高奖限额的表现形式作了规定；（3）对附赠式有奖销售行为作了规定；（4）对网络有奖销售行为作了规定。

  五、典型案例[5]

  2017年底，国内首款直播答题类APP“冲顶大会”诞生，在较短时间内跻身App Store免费榜第6位[6]。所谓直播答题，即用户在具备相关答题功能的直播产品中参与知识竞答，由主持人或系统设定的H5页面公布题目，全部答对即可瓜分奖池奖金的问答直播活动。不过数日，直播答题模式火爆全网，西瓜视频、映客直播、优酷视频、花椒直播等众多直播平台纷纷斥巨资入场，其他非直播类产品亦开发并上线相关答题功能（如百度“好看视频”、趣店“百万答人”及淘宝、UC、口碑、粉笔考试等的APP）。直播答题成为吸引流量与关注的新热点，但也引发出一些问题。2018年1月底，“头脑王者”因相关内容涉嫌违规被下架并要求整改[7]。国家新闻出版广电总局于2018年2月14日发出《关于加强网络直播答题节目管理的通知》。随后，“冲顶大会”“百万英雄”“百万赢家”“芝士超人”等直播答题产品在2月15日停止提供答题游戏服务。

  除了直播答题产品所涉及的经营资质、答题内容本身的问题外，也有学者对直播答题是否构成有奖销售行为、是否适用《反不正当竞争法》关于抽奖式有奖销售的条款等进行了讨论。直播答题奖池的金额在万元到百万元之间，获奖者平均可分得几元到几十元不等。根据其做法和既往经验，直播答题属于赢利性商业行为，应构成有奖销售；同时，直播答题虽有智力竞赛的成分，但其以偶然方式确定获奖者，显然也属于抽奖式有奖销售。也有人认为，凭借知识和智力答题，无论答对与否都不属于偶然方式获奖。不过根据实际情况，直播答题参与者单次获奖均不超过5万元；如有超过者，或有其他禁止性有奖销售行为的，市场监督管理部门当然可“以事实为依据，以法律为准绳”进行调查处理。

  【参考文献】

  [1] 国家市场监督管理总局.市场监管总局关于《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定（征求意见稿）》公开征求意见的公告[EB/OL].[2019-01-31]http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/201901/t20190131_291926.html.

  [2] 陈信勇,董忠波.论附赠式有奖销售的法律规制[J].浙江大学学报（人文社会科学版）,2005(04):37-43.

  [3] 国家工商行政管理局关于抽奖式有奖销售认定及国家工商行政管理局对《反不正当竞争法》具体应用解释权问题的答复[EB/OL].[2015-08-28]http://www.hainan.gov.cn/data/law/2015/08/1993/.

  [4] 国家市场监督管理总局.市场监管总局关于《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定（征求意见稿）》公开征求意见的公告[EB/OL].[2019-01-31]http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/201901/t20190131_291926.html.

  [5] 王喆,赖春萍.直播答题涉及的有奖销售问题辨析[J].电子知识产权,2018(03):74-82.

  [6] 中商产业研究院.2018年中国直播答题行业市场前景研究报告（简版）[EB/OL].[2018-01-17]http://www.askci.com/news/chanye/20180117/175035116245_2.shtml.

  [7] 杨鑫倢.微信小程序头脑王者相关内容涉嫌违规被下架[EB/OL].[2018-01-31]http://tech.163.com/18/0131/07/D9F9HSC500097U7R.html.