大清律例

  【概述】

  《大清律例》是我国最后一个大一统的君主专制王朝清王朝的国家法典。清朝入关后，即从顺治元年开始，“详译明律，参以国制”，着手法典的制定，经顺治、康熙和雍正三朝的努力，法典逐渐趋于成熟。乾隆皇帝即位后，继续命臣工对前朝律文及成例进行重新编定，乾隆五年（公元1740年）完成，并定名为《钦定大清律例》。《大清律例》颁布以后，完成了清代最为系统、最具代表性的成文法典。之后一直到清末法制改革之前，清代律例的律文不再有所变化，而对于清代法律制度的调整则主要通过增改例文的形式来进行。

  【基本信息栏】

  中文名：大清律例  

  英文名：The Great Qing Legal Code（the Ta-ching Lü Li）

  部门法：法制史

  【目录】

  一、清入关初期的法制情况

  二、《大清律集解附例》的制定

  三、《大清律集解》的制定

  四、《大清律例》的制定

  五、以例辅律定例的形成

  六、评价

  【正文】

  一、清入关初期的法制情况

  （一）沿用关外旧法

  清统治者在入关之初，出于维护已占领地区社会安定的需要，一开始就把适用于关外的法律制度推及关内，饬令各衙门行用。顺治元年（1644年）六月，摄政和硕睿亲王多尔衮曾下谕规定：“各衙门应责人犯，悉遵本朝鞭责旧制，不许用杖。”[1]这套用于统治满洲一隅的法律制度，刑制实在过于简单。对此，《清史稿·刑法志》指出：“清太祖、太宗之治辽东，刑制尚简，重则斩，轻则鞭扑而已。”[2]顺治帝本人也说：“朕惟太祖、太宗创业东方，民淳法简，大辟之外，惟有鞭笞。”[3]如此简陋的法律建制对于统治新占领的以汉族为主体的中原地区，显然是不能适合其社会需要的。

  （二）暂用《明律》及其问题

  旧法实施未久便弊端显见，“蠢然之民，莫知所守，奸恶之辈，靡所顾忌”。针对这种情况，顺天巡按柳寅东在六月诠选官吏时上书指出：“盖闻帝王弼教，不废五刑。鞭责不足以威众，明罚乃所以敕法，宜速定律令，颁示中外，俾民不敢犯，而祸乱自清矣。”书上后，当时统摄大清内外政务的和硕睿亲王多尔衮很快作出了回应：“此后官吏犯赃，审实立行处斩。鞭责似觉过宽，自后问刑，准依《明律》，副予刑期无刑之意。”[4]至此，清代法制逐渐从使用关外旧法转向暂用《明律》时期。

  此后不久，清统治者为八月份正式迁都北京作准备，举行大赦以安天下民心。七月初八日，摄政王多尔衮发布《清摄政王多尔衮安民令旨》，以榜文形式指出：“凡五月初二日昧爽以前，不拘在京在外，事无大小，已发觉未发觉，已结正未结正，悉行宥免，如违旨兴讼者，即以所告之罪罪之。官司听受者并治。”[5]通过此一系列措施，可以说是大大减轻了初入中原的清统治者的司法负担。这样同时也可以做到“嘉与维新”，重整世风，从而割断与前朝的纠葛和联系。

  然而，清廷这种为适应对于新占领的以汉族为主体的地区的治理而采取的措施，在执行的过程中却并不顺利。由于多尔衮“准依《明律》”的上谕和入关前满族人的法律习惯存在着巨大的差异，一开始便遭到了满族贵族势力的抵制。在这种情况下，被归附的汉臣所推崇的《明律》规定的五刑体系就无法抵抗满洲人的斩、鞭二法。这一时期初来乍到中原的满洲的传统势力仍然是十分强大的。这就使得在当时的法律实践虽然表面上要求用《明律》审断，但在刑罚执行的过程中仍是以重罪则斩，轻罪鞭责为主的。

  司法实践中的这种混乱局面遭到了诸多朝臣的批评，纷纷上疏各陈管见，以求解决当前面临的司法实践问题。对此，实录不绝于书。

  刑部右侍郎提桥启对于斩、绞和笞杖刑的执行情况进言：“五刑之设，所以讦奸除乱，而死刑居二，曰绞曰斩。《明律》分别差等，绞、斩互用，我朝法制罪应死者，俱用斩刑。臣以为，自今以后，一切罹于重典者，仍分别绞、斩，按律引拟。至于应笞之人，罪不至死，若以板易鞭，或伤民命，宜酌减笞数，以三鞭准一板，庶得其平。伏恳敕下臣部，传示中外，一体遵行。”[6]

  同年十月，刑部左侍郎党崇雅针对当时刑制混乱，滥杀无辜的情况奏言指出：“在外官吏，乘兹新制未定，不无凭臆舞文之弊，并乞暂用《明律》，候国制画一，永垂令甲。”疏入，得旨：“人命至重，岂容一概即行杀戮，以后在京重大狱情，详审明确，奏请正法。在外仍照《明律》以行，如有恣意轻重等弊，指参重处。”[7]

  顺治二年（1645年）二月，刑科都给事中李士焜奏言：“古帝王制律，轻重有伦，情罪允协。今者律例未定，止有杖、决二法，重者畸重，轻者畸轻。请敕部臣早定律法，务期援古酌今，详明切当，分别杖、流、绞、斩之例，凡有罪者先期具奏，必俟宸断遵行，则法得其平，而刑当其罪矣。”[8]不久，原任淮扬参议道杨槚也上奏道：“立国之初，定律为先。乞敕法司衙门，酌古准今，按罪定刑。务令斩、绞流、配、各分其等，三谳五奏，悉得其情。”[9]

  直到是年五月，福建道试监察御史姜金允仍奏言：“明慎用刑、重民命也。我朝刑书未备，止用鞭辟，臣以小民无知犯法，情有大小，则罪有重轻。斩之下有绞、徒、流、笞、杖，不忍尽死人于法也。斩有立决，复有秋决，于缓死中寓矜全也。故历朝有大理覆奏，有朝审，热审，又有临时停刑，盖死者不可复生，恒当慎之。今修律之旨久下，未即颁行，非所以大鬯皇仁也，请敕部速行定律，以垂永久。”[10]

  又有陕西道试监察御史马兆煃的奏言：“辇毂之下，盗贼窃发，及至捕获，少长尽置之法。臣以为歼厥渠魁，胁从罔治。其老稚不能弯弓操刃者，望加矜宥，以广罪人不孥之意；若户婚土田、宜早定律令，兼用笞、杖、流、徒，开其一面，俾得自新。”[10]

  “准依《明律》”的上谕颁布未久，就有这么多的朝臣针对刑制发表议论，并或“乞暂用《明律》”，或“乞按罪定刑”，或请“早定律法（令）”，或“请速行定律”。可以显见，《明律》刑罚的五刑体系并没有得到很好地贯彻执行，徒、流及绞等刑基本被入关初期的满族势力所忽视，刑罚仅仅以斩、杖两种形式得以实施。

  （三）颁行《大清律附》

  清廷针对《明律》不能得到贯彻执行，刑罚“重者畸重，轻者畸轻”的情况，也不得不进行政策上的调整。根据朝臣的奏言，调整除了重申“准依《明律》”，加强执行外；另一个重要举措便是：尽早制定新的刑罚制度。在这一背景下，一部具有临时过渡性质应急型的法规先于顺治二年被制定出来，作为当时已经开始制定的《大清律集解附例》的临时过渡条例而使用。这一法规便是颇受现代法制史家关注的《大清律附》。该法规可以说是在新律未颁布之前为调整司法混乱状况而临时出台的，正如法史学家郑秦先生所言：“律附”带有“临时紧急治罪法”的性质，显然是一种急就章。[11]

  据郑秦、王宏志等先生的考证，《大清律附》是直接移植于《大明律集解附例》卷首所附的两种条款：一是弘治十年（1497年）奏定的《真犯杂犯死罪》306条；一是万历十三年（公元1585年）奏定并新续题的《真犯死罪充军为民例》309条。可以说，这两种条款，概括了律和例的主要内容。与此同时，又吸收《明律》的《比引律条》69条，合在一起成为《大清律附》。

  《大清律附》在编订之时，除了根据满文条例删除明代的年号及与体制不符者外，又增“监候”字样，其余基本并无大的更改。该法规针对当时刑罚执行中的简陋情况，规定了死罪斩、绞以及“充军”，“为民”诸种刑罚。

  律附进呈之后不久，清廷便命内院传谕：凡各部所审事情，务将满汉条例，逐一开列，移送刑部定拟具奏。[12]

  可以看出，《大清律附》在极短的时间内编订并已经被责成运用到具体的司法实践中去了。其目的在于以前朝的五刑和充军等刑罚取代当时简陋的刑制，以达到刑罚适中。这一法规，仅仅是作为过渡性的刑法行用，新律制定颁布后很快就将其替代了。

  二、《大清律集解附例》的制定

  顺治元年六月，清军占领北京仅一个月，顺天巡按柳寅东便进言摄政王多尔衮“速定律令，颁示中外”。[13]八月，刑科给事中孙襄陈刑法四事，进言修律，指出：“刑之有律，犹物之有规矩准绳也。今法司所遵及故明律令，科条繁简，情法轻重，当稽往宪，合时宜，斟酌损益，刊定成书，布告中外，俾知画一遵守，庶奸慝不形，风俗移易。”疏上，摄政王谕令法司会同廷臣详绎《明律》，参酌时宜，集议允当，以便裁定成书，颁行天下。[14]

  顺治二年，清廷开律例馆，特简王大臣为总裁，以各部院通习法律者，为提调、纂修等官，以刑部尚书吴达海主其事，大学士范文程、洪承畴等审定，修律工作全面展开。顺治三年五月，修成清代第一部完整的成文法典，命名《大清律集解附例》。该律典由顺治帝亲自作序，并于顺治四年三月颁行中外。

  《大清律集解附例》共7篇，30卷，30门，律文459条。由于当时立国未稳，四海未靖，编纂仓促，这部法典篇目、分卷均沿袭《大明律》，与其律文出入者也十分有限。故时人也议论说：“《大清律》即《大明律》改名也，虽刚林奏定，实出胥吏手。如内‘允依大诰减等’，盖明初颁大诰，各布政司刊行，犯者呈大诰一本服罪，故减一等，其后不复纳，但引大诰，溺其旨矣。今清朝未尝作大诰，辄引之，何也？”[15]（P378）

  之后，伴随着司法的实践对于新定律例的修订工作也在持续进行之中。顺治十三年（1656年），复颁行满文《大清律》，此律乃是《大清律集解附例》的满文译本。

  康熙继位以后，也非常重视律例的修订，针对顺治律的弊端，力求制定一部好的律书。九年（1670年），命大学士对喀纳等，会同都察院、大理寺又将《大清律集解附例》的满、汉文义进行校正。其中除仍保留了大量《明律》的成分外，相应增加了对于逃人、逃旗等与当时民族征服相关的一些规定，侧重于解决满、汉律文之间对译问题。康熙十八年（1679年），康熙针对近年来出现的条例混乱的情况，命刑部等衙门对于大量的条例进行修改整理。第二年四月修订完毕，正式刊刻通行，这就是《刑部现行则例》，收例文264条。

  三、《大清律集解》的制定

  雍正时期，清代律例逐步趋向定型。雍正元年（1723年），雍正帝命大学士朱轼等为总裁官，将律例进行“逐年考证，重加编辑”，厘定成书。雍正三年（公元1725年）八月，书成名为《大清律集解》，“刊布中外，永远遵守”。该书仍分7篇，30卷，30门，惟律文删减为436条，至此清代法典律文条数固定下来，终清之世不再增删。附例824条，律首列有“律分八字之义”、“六赃图”、“五服图”、“狱具图”、“丧服图”等多种图表；律后又附“比引条例”30条。

  四、《大清律例》的制定

  乾隆即位后，即于元年（1736年）继续清律的修订，命徐本、三泰等人“取律文及递年奏定成例，详悉参定，重加编辑”，最终于乾隆五年（1740年）成书，并定名为《钦定大清律例》。[16]《钦定大清律例》共47卷，律文436条，附例1049条，依旧沿袭《大明律》分7篇，30门，惟是书从卷40至卷47为总类。所谓总类，就是把律、例条款，按照笞、杖、徒、流、死等刑罚类项分门别类列出。卷47，即最后一卷为比引律条30条。

  《大清律例》颁布以后，完成了清代最为系统、最具代表性的成文法典。清代律文经历了入关以来近百年的不断推定修改，到了乾隆朝已经趋于稳定。清廷不仅多次重申其稳定性，并严厉斥责要求改律的条奏，规定律文为“祖宗成宪”，不可变动。之后一直到清末法制改革之前，清代律例的律文不再有所变化，而对于清代法律制度的调整则主要通过增改例文的形式来进行。

  五、以例辅律定例的形成

  清代沿袭明代，在法典结构方面采取律例合编的方式，条例特别发达。从清初出台的《大清律集解附例》到比较成熟的《大清律例》，都是采用律例合编的形式。乾隆元年，确定了每隔三年增补纂修条例一次的原则。十一年（1746年），内阁等衙门议改五年一修，成为定制，五年一小修，十年一大修。对于律例的修纂是通过专门的律例馆来进行的。律例馆创设于顺治二年，最初为独立的官厅。乾隆七年（1742年）隶属于刑部。但该馆并非常设。每到条例纂修年限，由刑部官员临时任命馆员，纂修完了即刻废止。后来改作常设机关，承担不断纂修条例的准备工作。自乾隆五年《钦定大清律例》颁行后，嘉庆、道光、咸丰、同治诸朝均有条例纂修，不时进行，到了清朝末期，《大清律例》的规模已经相当庞大了。据有记载可考的修例活动有：

  乾隆八年（1743年）

  乾隆十二年（1747年）

  乾隆十六年（1751年）

  乾隆二十一年（1756年）

  乾隆二十六年（1761年）

  乾隆三十二年（1765年）

  乾隆三十七年（1770年）

  乾隆四十三年（1776年）

  乾隆四十八年（1781年）

  乾隆五十三年（1786年）

  乾隆六十年（1793年）

  嘉庆六年（1801年）

  嘉庆十一年（1806年）

  嘉庆十五（1810年）

  嘉庆十九年（1814年）

  道光元年(1821年)

  道光五年(1825年)

  道光十年(1830年)

  道光十五年(1835年)

  道光二十年(1840年)

  道光二十五年(1845年)

  咸丰二年(1852年)

  同治九年(1870年)

  以上统计有23次之多，清代前后修例约计三十余次。例的数量，康熙初年为321条，雍正三年为824条，至同治九年，则增至1892条之多。

  可以看出，例文作为清律的补充，通过不断地修订，与相对固定的律文相互并用，相互补充、完善，使整个法律体系既有相对稳定性，又有一定灵活性，更好地发挥了法律作为社会调节器，维护社会稳定的作用。

  关于律和例在清代司法实践中是否得到严格贯彻的问题，学术界的认识并不一致。最近法史家何勤华先生通过对对于清代判例文献的研读，归纳出了清代律例的适用七种情况，即：

  第一种情况是，律文被严格遵守。

  第二种情况是，没有律文可引时，审判机关一般以例文为准。

  第三种情况是，既适用律，又适用例。

  第四种情况是，既无合适的律文，又无相应的条例可以适用时，审判机关一般会寻找最为接近的律例，类推比照适用。

  第五种情况是，对律文做扩张解释，以扩大法律的适用范围。

  第六种情况是以例改律、以例破律。由于律文变化很小，有时确实不能适应社会发展的需要，故通过例来对其进行补充或修正的情况也是很多的。这也可以理解为以例改律、以例破律。

  第七种情况，是以新例破旧例。[17]

  清代以例辅律定例的形成标志着清代法典的成熟与稳定。以律文的形式规置“万世之法”，从而使得法律“有伦有要，无所喜怒于其间”。[18]同时，面对世情万变，通过定期的条例增修用以适应不断变化的社会需要，体现了法制建设的灵活性。

  六、评价

  秦汉以来，中国就已经形成了“不可一日无律”的法制治理型社会。清代法律的制定从清统治者入关之初便开始着手，一直持续到乾隆年间方形成稳定体系，历时一百多年。其间经历了沿用关外旧法、暂用《明律》、颁行《大清律附》、修订《大清律例》几个时期。其中，《大清律例》的制定过程，从顺治年间的《大清律集解附例》，历康熙朝，经雍正朝的《大清律例集解》，数易其稿，方告成熟。《大清律例》汲取历代王朝的立法经验，结合自身统治经验，具有鲜明的时代特色。该法典沿用至1910年《大清现行刑律》颁布为止，之后，中国传统法律逐渐开始现代转型，移植欧陆立法经验，法典编纂体例改变了“诸法合体”形式，开始部门法分立的实践。

  【参考文献】

  [1] 《清世祖实录》卷5，顺治元年六月乙丑，中华书局影印本1985年版。

  [2] 《清史稿》卷143，志第118，刑法二，中华书局1976年版。

  [3] 王宏治、李建渝点校：《顺治三年奏定律》，前附顺治元年榜文，黑龙江人民出版社2002年版。

  [4] 《清世祖实录》卷5，顺治元年六月甲戌。

  [5] 王宏治、李建渝点校.顺治三年奏定律[M].前附顺治元年榜文.哈尔滨：黑龙江人民出版社，2002.

  [6] 《清世祖实录》卷8，顺治元年九月丙申。

  [7] 《清世祖实录》卷10，顺治元年十月乙亥。

  [8] 《清世祖实录》卷14，顺治二年二月己未。

  [9] 《清世祖实录》卷14，顺治二年二月丙子。

  [10] 《清世祖实录》卷16，顺治二年五月戊子。

  [11] 郑秦：《顺治三年律考》，《法学研究》1996年第1期。

  [12] 《清世祖实录》卷14，顺治二年二月丁卯。

  [13] 《清世祖实录》卷5，顺治元年六月甲戌。

  [14] 《清史稿》卷142，志第117，刑法一。

  [15] 谈迁：《北游录•纪闻》，中华书局1960年版，第378页。

  [16] 田涛、郑秦点校：《大清律例》，乾隆五年仲冬月御制大清律例序，法律出版社1999年版。

  [17] 何勤华：《清代法律渊源考》，《中国社会科学》2001年第2期。

  [18] （清）薛允升：《读例存疑》总论，光绪三十一年京师刊本。